Natura penale o amministrativa delle misure di sicurezza? Per Gallo di natura penale. Si arriva a ciò affidandosi al criterio offerto dalla natura del procedimento di applicazione delle misure di sicurezza: se cioè giurisdizionale ovvero amministrativo. Per Gallo a questo punto è chiaro: il procedimento è di giurisdizione penale, in quanto svolto con attività doverosa dall’autorità giudiziaria penale, sottoposto a 101 Costituzione e a principio di stretta legalità. Detto ciò, il non imputabile (cui tali misure sono applicabili) è quindi soggetto penalmente capace, cioè soggetto idoneo alla titolarità di doveri penalmente sanzionati e ad entrare nello stato di soggezione conseguente alla violazione di quei diritti.
Da tutto quello detto si dovrebbe ritenere che, sotto il profilo positivo, il substrato della capacità penale coincide con la qualità di persona umana, imputabile o pericolosa o tutt’e due le cose insieme. Questa conclusione sarebbe però erronea perchè trascurerebbe la peculiare funzione che assumono nel sistema imputabilità (elemento su cui si fonda il giudizio relativo). La differenza con la pericolosità è che questa condizione soggettiva preesiste al reato e quindi sarebbe pienamente valutabile anteriormente al verificarsi di questo. Si potrebbe però pensare che l’imputabilità sia il supporto positivo della idoneità ad esser titolare di un dovere presidiato da una pena criminale in senso stretto: ma così si ravvisano 2 doveri, quando in realtà c’è ne è solo uno con un unico contenuto. L’imputabilità non è allora un requisito della capacità e pericolosità (203 C.P. ritiene socialmente pericoloso il soggetto anche se non imputabile o non punibile che ha commesso un reato o quasi reato (133 C.P.), quando è probabile che ricommetta nuovi reati). Quindi la pericolosità si desume dalle circostanze ex 133 C.P.: quest’ultime sono sia quelle che formano la base del giudizio di capacità a delinquere, ma anche quelle che fungono da indici della gravità del reato. Ciò vuol dire che la commissione di un reato rappresenta un sintomo imprescindibile della pericolosità criminale stessa, quindi uno degli elementi su cui si fonda il giudizio relativo. La pericolosità non è un requisito della capacità. In conclusione entrambe avranno la funzione di specificare la natura delle conseguenze, alla stregua del modo d’essere dell’agente: l’imputabilità si porta la pena, la pericolosità le misure di sicurezza: le 2 sanzioni si cumulano nel soggetto che sia riconosciuto, ad un tempo, immutabile e pericoloso. Si può ora dire che il criterio dell’obbligatorietà penale di un dato comportamento è la rilevanza che il contrario di questo comportamento possiede nell’ambito di una fattispecie di illecito, di cui sono ulteriori elementi essenziali le circostanze da cui si desumono rispettivamente imputabilità ovvero pericolosità ovvero sono insieme. Bisogna ancora verificare se il requisito positivo della capacità si identifichi con la natura di persona umana.