Ci si è già imbattuti in situazioni di incapacità parziale (le immunità). Sotto il profilo positivo, con caratteri di simmetria, si han casi in cui l’attitudine alla titolarità di una situazione sfavorevole è condizionata da un certo modo di essere soggettivo, che rappresenta una nota ulteriore rispetto a tutte le altre che di solito si richiedono per l’esistenza della capacità. Ulteriori applicazioni del concetto di capacità, che siam venuti delineando, potrebbero proporsi riferendosi alle cause di esclusione della punibilità, che consistono in particolari qualità del soggetto. In questi casi l’impunità deriverebbe dalla speciale posizione dell’agente rispetto ad un’altra persona: la situazione riprodurrebbe lo schema della cosiddetta “incapacità relativa” (implicherebbe solo l’impossibilità di fare reati a danno di una o più persone) che si distingue da quella parziale (quest’ultima esiste solo in relazione ad uno o più reati astrattamente previsti dalla legge). La particolare qualità dell’agente varrà puramente come causa personale d’esenzione della pena, non riflettendosi né sull’illiceità del fatto né sulla capacità del soggetto. In linea di massima quando manchi una clausola che espressamente stabilisca l’assoggettabilità a misura di sicurezza nella disposizione che prevede la non punibilità per certi fatti perpretati verso altre persone, la clausola deve esser esclusa.
La capacità giuridica (quale virtualità di assunzione di doveri) postula la correlativa nozione di capacità d’agire (che concerne l’attitudine del soggetto a porre in essere atti giuridici rilevanti) Si rivolgono quindi agli stessi soggetti. Non accade la stessa cosa per la capacità come assoggettabilità alla sanzione. Se infatti si addivenisse a una loro unificazione, questa dovrebbe necessariamente compiersi o a spese della capacità-idoneità alla sanzione o a spese della capacità d’agire. Ci si chiede se il substrato delle due qualifiche si trovi in rapporto di equivalenza o di identità: si dovrebbe rispondere nel primo senso dell’alternativa se risultasse necessario distinguere tra capacità d’agire dell’imputabile e quella del non imputabile, mentre si imporrà la 2° tesi se all’individuazione del soggetto (punto di riferimento di fattispecie oggettive) sia estraneo ogni riferimento a pericolosità/imputabilità. Per vedere se queste ultime 2 condizioni incidano sulla riferibilità del fatto all’agente, bisognerebbe provare che esse influiscono sul comportamento che si presenti diversamente delineato in funzione della presenza dell’una o dell’altra, o di entrambe. Per la pericolosità valgono gli stessi discorsi per cui si è negato che essa sia requisito di capacità giuridica, La legge non crea una differenziazione strutturale tra il comportamento dell’imputabile e quello del non imputabile: infatti, ogni disposizione in cui si fissano i requisiti del fatto-reato si applicano anche alla persona non imputabile. Da tutto ciò deduciamo che il requisito positivo della capacità di diritto penale (e della capacità d’agire) è composto sia dalla pura e semplice qualità della persona umana, ma il substrato positivo di essa (il complesso dei requisiti necessari perchè ci sia capacità) non può prescindere dalla possibilità fisica di realizzare un illecito (completo di ogni elemento: oggettivo e cosiddetta “psicologico”).
Requisiti negativi e forme specifiche della capacità d’agire
Ogni qualità personale che rende in modo assoluto (parziale o relativo) una sanzione inapplicabile a un certo soggetto, esclude sempre allo stesso modo la sua idoneità a fare un fatto penalmente rilevante.