Ex 69 incaso di concorso di aggravanti e attenuanti, il giudice (potere discrezionale) ritiene prevalenti le prima, non tenendo conto delle diminuzioni di pena stabilite dalle seconde, aumentando la pena quindi solo, per la presenza delle aggravanti. Viceversa se le attenuanti sono prevalenti rispetto alle aggravanti, si applicano solo diminuzioni di pena e non aumenti di pena. Se c’è equivalenza tra le 2 tipologie, si applica la pena che ci sarebbe senza la presenza delle circostanze. Tutto ciò si applica ad ogni circostanza, anche inerente la persona fisica del colpevole.
Considerazioni. Il bilanciamento si fa concretamente sulla scorta del significato che le circostanze concorrenti danno all’episodio criminoso. Quindi non è una valutazione basata su dati quantitativi, bensì sul valore che le circostanze presentano per comprendere un pezzo di vita: mediante la discrezionalità (esaltata per Gallo) del giudice, si potrà anche stabilire la prevalenza di una sola circostanza a fronte di altre contrarie. Le conseguenze: esse ricadono ex 69 solo la misura della pena. Sappiamo però che una circostanza può influire anche su ulteriori momenti anche di natura processuale della disciplina comprensiva del fatto-reato (esempio: sulla procedibilità d’ufficio).
La l. 220/1974 ha esteso l’area del bilanciamento tra circostanze eterogenee alle circostanze inerenti alla persona del colpevole e a quelle ad effetto speciale. L’innovazione ha eliminato uno degli aspetti più discutibili del 69. . Si è dato corso ad un’esigenza di armonia sistematica, tenendo presente che data la ratio giustificante l’adozione della tecnica di bilanciamento, non si capisce per qual motivo circostanze importanti per valutare il fatto e il suo autore (cm quelle concernenti la valutazione del fatto e del suo autore) non dovessero considerarsi insieme alle altre nel dosaggio della pena giusta. Il nuovo 69, proponendo il bilanciamento anche se si danno circostanze inerenti alla persona del colpevole o circostanze ad effetto speciale) elimina i problemi che potevano palesarsi nel vecchio 69 quando risultavano convergenti sullo stesso reato circostanze eterogenee (aggravanti ed attenuanti) tutte ad effetto speciale.
I problemi attuali però sorgono quando ci troviamo davanti a quelle circostanze (che sono situazioni che scemano grandemente o la capacità di intendere, o quella di volere, o entrambe), inerenti la persona del colpevole, riguardanti l’imputabilità (capacità d’intendere/volere necessaria). Quindi se la mancanza di imputabilità esclude la applicabilità della pena, la gradazione dell’intendere/volere comporta una riduzione della pena della quale però non è fissato il quantum. Ex regola generale questa sarà allora circostanza ad effetto comune. Queste circostanze sono: tutte le esimenti ex titolo IV capo I, l’art 89, il 91 2°, il 93 quando rinvia al 91, il 95 quando rinvia all’89, il 96 2° (sono tutte attenuanti). Invece un’aggravante è costituita dal 94: chi commette un reato da ubriaco (se ubriacone abituale) ne è soggetto. Tuttavia non è una aggravante per l’imputabilità (la quale può esser solo esclusa o diminuita). Secondo gallo allora il 94 va esaminato per il suo contenuto: in questo caso l’applicazione del 94 prescinde dalla rilevanza di una qualsiasi conseguenza che lo stato di ubriachezza porti alla mente dell’agente. C’è poi il 98 che stabilisce una diminuente a favore del maggiore di 14 anni minore di 18, riconosciuto capace intendere e volere. Non ci sembra ci sia riferimento alle condizioni psichiche dell’agente. Quindi il 98 non prevede sconto di pena per lo stato mentale di chi commetta un reato a quell’età, bensì per le particolari considerazioni suggerite dalla giovane età del reo (specie all’idea di non ricaduta nel reato).