Il concorso di circostanze si ha quando rispetto ad uno stesso reato si verificano più circostanze. Occorre tuttavia distinguere a seconda che si tratti di:
- concorso omogeneo, ossia di circostanze tutte aggravanti o tutte attenuanti, caso in cui si fa luogo a tanti aumenti o a tante diminuzione di pena quante sono le circostanze concorrenti.
- concorso eterogeneo, ossia di circostanze aggravanti ed attenuanti, caso in cui il giudice deve procedere al loro bilanciamento, cioè ad un giudizio di prevalenza o di equivalenza (giudizio discrezionale ma obbligatorio, ove le circostanze non si contano ma si pesano).
Questo ampio potere discrezionale del giudice è stato ulteriormente esteso dal d.l. n. 99 del 1974, il quale, abrogando il divieto ex art. 69 co. 4 del bilanciamento nei confronti delle circostanze ad efficacia speciale, ha esteso il giudizio di prevalenza e di equivalenza a tutte le circostanze. Da tale ampliamento di potere, tuttavia, sono derivati effetti sconcertanti, con incontrollabili svilimenti di tutela e sovvertimenti giudiziari dei limiti edittali. La l. n. 251 del 2005, quindi, ha nuovamente riordinato il sistema, sottraendo al bilanciamento le aggravanti della recidiva reiterata e del concorso di persone, le quali non possono essere dichiarate soccombenti in caso di concorso con attenuanti. Il sistema del bilanciamento, tuttavia, continua a rappresentare un problema: esso, infatti, vanifica la funzione individualizzatrice, svolta dalle circostanze, del trattamento sanzionatorio, amputando la considerazione di una gamma di elementi significativi sulla base di un raffronto tra dati eterogenei e spesso incommensurabili.
Per stabilire se si abbia o meno concorso di circostanze, comunque, occorre previamente chiarire in quali casi si abbia una sola o più circostanze. Innanzitutto, non si ha pluralità di circostanze in tutti i casi di concorso apparente, ossia quando più circostanze sembrino concorrere, ma in realtà una sola sia applicabile.
Un ulteriore problema, poi, è se si abbia una sola o più circostanze quando si realizzino più ipotesi previste dalla stessa disposizione circostanziale o nello stesso numero. Fuori dai casi in cui tali circostanze non siano tra loro inconciliabili o in rapporto di species a genus o l’una non contenga l’altra, in assenza di un criterio unico e sicuro, l’arduo problema va risolto di volta in volta, trattandosi di ricercare attraverso i comuni mezzi ermeneutici se le diverse ipotersi rispondano o meno ad un’unica ratio aggravatrice o attentatrice della pena.