Occorre a questo punto chiedersi se esistono norme di diritto internazionale generale diverse da quelle consuetudinarie. L’art. 38 dello Statuto della CIG annovera tra le fonti i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili. Secondo l’interpretazione comunemente data, dal momento che tali principi sono indicati dopo gli accordi e le consuetudini, essi rappresenterebbero una fonte utilizzabile là dove manchino norme pattizie (accordi) o consuetudinarie applicabili al caso concreto. L’art. 38, quindi, codificherebbe una prassi sempre seguita nei rapporti internazionali e rivelante un uso più o meno ampio di principi generali (es. nemo iudex in re sua, ne bis in idem). Il valore dei principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili ha sempre suscitato vaste polemiche e varietà di opinioni antitetiche:
- alcuni, negando che tali principi abbiano valore di norme giuridiche internazionali, ritengono che essi svolgano una mera funzione integratrice del diritto internazionale;
- altri pongono tali principi al primo grado della gerarchia delle fonti, al di sopra delle consuetudini e degli accordi.
Senza dubbio ciascun ordinamento giuridico ammette il ricorso ai principi generali in mancanza di norme specifiche. La questione, tuttavia, è complicata dal fatto che tali principi non sono ricavati per astrazione dalle norme internazionali, ma sono prelevati dagli ordinamenti degli stati civili (termine ambiguo). A detta del Conforti debbono sussistere due requisiti perché principi statali possano essere applicati a titolo di principi generali di diritto internazionale:
- tali principi devono esistere ed essere uniformemente applicati nella gran parte
degli Stati; - tali principi devono essere sentiti come obbligatori e necessari anche dal punto di vista internazionale, ossia tali da imporre comportamenti che gli Stati non possano non tenere.
Intesi in questo modo, i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili non costituiscono altro che una categoria sui generis di norme consuetudinarie internazionali, rispetto alle quali la diuturnitas è data dalla loro uniforme previsione e applicazione da parte degli Stati all’interno dei rispettivi ordinamenti. Per quanto attiene all’opinio iuris sive necessitatis, essa è certamente presente nelle regole di giustizia e di logica giuridica. Per ogni altra regola uniforme di diritto interno, invece, occorrerà volta a volta accertare l’opinio iuris dal punto di vista internazionale.
Nella prospettiva appena delineata, i principi generali di diritto comuni agli ordinamenti statali finiscono col perdere la loro caratteristica di principi destinati soltanto a colmare le lacune di diritto internazionale. Il loro rapporto con le norme consuetudinarie, al contrario, viene ad essere il normale rapporto tra norme di pari grado.