Il fatto illecito consiste in un comportamento di uno o più organi statali, comprendendo tra questi tutti coloro che partecipano all’esercizio del potere di governo. Il fatto che solo gli organi statali, con i quali lo Stato si identifica, possano commettere delle violazioni del diritto internazionale (artt. 4 e 5 del Progetto) assume importanza quando si tratta di illeciti commissivi. Al contrario, per gli illeciti omissivi l’identificazione dell’organo che avrebbe dovuto attivarsi e non lo ha fatto non ha minimamente rilievo per il diritto internazionale. Sebbene in linea astratta sia vero che qualsiasi organo possa impegnare la responsabilità dello Stato, tale possibilità si trova in concreto limitata a causa del contenuto delle norme internazionali. La violazione di norme internazionali attraverso la semplice emanazione di leggi o di altre norme a portata astratta, ad esempio, è scarsamente ipotizzabile. Il contenzioso internazionale, al contrario, ha sempre per oggetto questioni concrete.
Una questione discussa è se si concretizzi la responsabilità dello Stato quando l’organo commette un’azione internazionalmente illecita oltre i limiti delle sue funzioni:
- secondo una parte della dottrina (art. 7 del Progetto), azioni del genere sarebbero comunque attribuibili allo Stato, soluzione questa che, essendo maggiormente aderente alla prassi, viene accolta anche da Conforti;
- secondo altri autori, l’azione in quanto tale resterebbe propria dell’individuo o degli altri individui che l’hanno compiuta, e l’illecito dello Stato consisterebbe nel non aver preso le misure idonee a prevenirla.
Se l’illecito internazionale è soltanto opera degli organi statali, resta esclusa la possibilità che allo Stato sia addossata una responsabilità per atti di privati. Attualmente dottrina e prassi sono concordi nel ritenere che lo Stato risponda solo quando non abbia posto in essere le misure atte a prevenire l’azione o a punirne l’autore e quindi solo per il fatto dei suoi organi. C’è del resto da chiedersi che senso abbia anche soltanto porre una questione di responsabilità dello Stato per l’azione dei privati, visto che l’azione deve comunque consistere in una violazione di una norma internazionale e visto che le norme internazionali si indirizzano agli organi statali.