Elemento oggettivo

L’art. 12 del Progetto definisce l’elemento oggettivo dell’illecito dichiarando che si ha violazione di un obbligo internazionale da parte di uno Stato quando un fatto di tale Stato non è conforme a ciò che gli è imposto dal diritto internazionale. Gli articoli successivi contengono alcune norme dirette a stabilire quando e a quali condizioni una violazione del diritto internazionale può considerarsi definitivamente consumata:

• l’art. 13 contiene la regola del tempus regit actum, ossia prevede che l’obbligazione debba esistere al momento in cui il comportamento dello Stato è tenuto;
• gli artt. 14 e 15 stabiliscono quando deve ritenersi che si verifichi l’illecito (tempus commissi delicti) negli illeciti istantanei, in quelli di carattere continuo ed in quelli composti. La determinazione del tempus commissi delicti è importante a vari fini, ma soprattutto in relazione all’interpretazione dei trattati di arbitrato e di regolamento giudiziaria, trattati che si solito dichiarano di non volersi applicare alle controversie relative a fatti avvenuti prima della loro entrata in vigore.

Il Progetto si occupa del previo esaurimento dei ricorsi interni nella parte relativa alle conseguenze del fatto illecito, sembrando con ciò pronunciarsi per la natura procedurale della regola. Secondo il Conforti, al contrario, la regola presenta una natura sostanziale, influendo evidentemente sulla determinazione del tempus commissi delicti.

 All’elemento oggettivo dell’illecito internazionale attengo le cause escludenti l’illiceità, cui sono dedicati gli artt. 20 ss. del Progetto:

• consenso dello Stato leso: ai sensi dell’art. 20, il consenso validamente dato da uno Stato alla commissione da parte di un altro Stato di un fatto determinato esclude l’illiceità del fatto nei confronti del primo Stato sempre che il fatto medesimo resti nei limiti del consenso (volenti non fit iniuria). Il consenso dello Stato leso viene configurato dalla dottrina come un vero e proprio accordo tra lo Stato autorizzato e quello autorizzante, diretto a sospendere con efficacia limitata al caso specifico, un obbligo preesistente. Sebbene si presenti come accordo, tuttavia, la causa di esclusione dell’illiceità è sempre un atto unilaterale, un’autorizzazione dello Stato che altrimenti sarebbe leso.

L’art. 20 deve essere letto in combinazione con l’art. 26 che fa salvo il rispetto delle norme di ius cogens: il consenso dello Stato leso, infatti, non può violare una norma imperativa. Le applicazioni pratiche dell’art. 26, tuttavia, non sono molte in tema di consenso dello Stato leso (es. il Governo straniero che invade un territorio è solito appoggiarsi ad un Governo locale ed ottenere da esso il consenso. Risulta praticamente inutile sostenere che il consenso sia viziato visto che a far valere il vizio nei confronti del governo straniero dovrebbe essere il Governo amico);

• autotutela: le azioni che sono dirette a reprimere l’illecito altrui non possono essere considerate antigiuridiche anche quando consistono in violazioni di norme internazionali (artt. 21, relativo alla legittima difesa, e 22, relativo alle contromisure);
• forza maggiore: ai sensi dell’art. 23, il verificarsi di una forza irresistibile o di un evento imprevisto, al di là del controllo dello Stato, che rende materialmente impossibile adempiere l’obbligo esclude l’illiceità del comportamento;
• stato di necessità: è controverso se lo stato di necessità, ossia l’aver commesso il fatto per evitare un pericolo grave, imminente e non volontariamente causato, possa essere invocato come circostanza che esclude l’illiceità. Nessuno dubita della perfetta conformità al diritto consuetudinario dell’art. 24, secondo il quale la necessità può essere invocata quando il pericolo riguardi la vita dell’individuo-organo che abbia commesso l’illecito o degli individui a lui affidati (distress).

Le incertezze, al contrario, riguardano la necessità in quanto riferita allo Stato nel suo complesso, ossia le azioni illecite che siano compiute per evitare che sia compromesso un interesse vitale dello Stato:

• l’art. 25 si pronuncia in senso favorevole: lo Stato non può invocare lo stato di necessità come causa di esclusione dell’illiceità di un atto non conforme ad un obbligo internazionale se non quando:
  • l’atto costituisce l’unico mezzo per proteggere un interesse essenziale contro un pericolo grave ed imminente;
  • questo non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato nei confronti del quale l’obbligo sussiste.

In ogni caso la necessità non può essere invocata se l’obbligo internazionale in questione esclude la possibilità di invocare la necessità o se lo Stato ha contribuito al verificarsi della situazione di necessità;

• Conforti condivide l’opinione negativa sulla configurabilità della necessità come mezzo di protezione di interessi vitali dello Stato. La prassi internazionale, comunque, è estremamente incerta al riguardo;
• raccomandazioni degli organi internazionali (effetto di liceità);
• rispetto dei principi costituzionali statali: non risulta del tutto azzardata le tesi per cui l’illiceità è sempre esclusa quando l’osservanza di una norma internazionale (non di ius cogens) urti contro i principi fondamentali dello Costituzione dello Stato. Tale tesi, tuttavia, non solo non trova riscontro nelle regole del Progetto, ma urta contro una delle regole, precisamente contro l’art. 32, secondo cui il diritto interno non può avere alcuna influenza sulle conseguenze dell’illecito internazionale.