Il diritto pubblico comparato ha fatto più difficoltà a svilupparsi rispetto al diritto privato comparato perché c’era una chiusura europea verso il solo modello liberale( Europa, U.S.A.). I modelli diversi erano visti delle eccezioni al modello liberale. Il confronto con il modello socialista sovietico si è avuto conla Guerra Fredda: non era più possibile pensare ad un solo modello. Nasce la necessita di ampliare lo sguardo ai sistemi socialisti: es il principio di legalità è diverso nei sistemi liberali rispetto a quelli socialisti.
Perche comparare? La funzione primaria è arricchire la conoscenza. Poi ci sono anche delle funzioni secondarie che nascono dall’uso dei risultati della comparazione per raggiungere altre finalità. Ci sono funzioni teoriche e funzioni pratiche del diritto comparato che però si fondono.
– Funzione primaria: non ci si limita ad allargare la conoscenza dello studioso, ma bisogna anche costruire classificazioni/ modelli che permettono di sistematizzare le singole esperienze che si vanno a studiare. Noi partiamo da classificazione consolidate delle forme di stato e di governo. Si può usare lo studio comparato sia in chiave sincronica ( come noi faremo: comparazione di più o.g. nello stesso periodo storico) che in chiave diacronica ( come l’istituto si è evoluto nel tempo all’interno di un dato o.g.). Noi ci muoviamo in un’area omogenea ma lo studio comparato può avere uno spettro più ampio ( esempio: studio della forma del governo dello stato iraniano dove le nostre classificazioni non sono del tutto esaustive). Si parla anche di funzione teorica = conoscenza, formazione del giurista, migliore conoscenza del proprio o.g. nazionale ( capire i problemi delle varie forme di governo)
– Funzioni secondarie: utilizzo dei risultati della comparazione per realizzare fini ulteriori. Si parla di finalità pratiche della comparazione:
- Comparazione come strumento di verifica della correttezza dei risultati ottenuti attraverso altri mezzi di indagine ( generalizzazioni fatte attraverso un’esperienza pratica …)
- Costituire un ausilio per la stesura dei testi normativi ( in realtà nella seconda metà del 1800 nascono i primi studi di comparazione); bisogna vedere se vengono presi dei modelli e poi trapiantati con o senza comparazione ( colonie). Esempi:
– La costituente aveva usato dei commenti di autori stranieri
– La dichiarazione dei diritti dell’uomo faceva riferimento agli U.S.A.
– Costituzione sovietica che fa riferimento prima agli altri stati sovietici e poi agli stati occidentali con la seconda costituzione.
Comparazione e trapianto è diverso dalle costituzioni fotocopia: esempio: costituzione in Afghanistan frutto di un trapianto di costituzioni europee; nella comparazione il trapianto è frutto di più esperienze che vengono studiate, bisogna studiare la situazione del paese che deve essere oggetto del trapianto. In Italia l tentativo di trapianto si ha nel (federalismo), nei sistemi elettorali ( tedesco, spagnolo …). Quali sono i criteri per valutare il trapianto/ la correttezza dell’indagine? Il criterio ultimo è il risultato ( anche se poi noi analizziamo anche i vari passaggi) pratico: se l’attività è fatta bene il risultato pratico è presuntivamente positivo.
- Il diritto comparato è anche una tecnica interpretativa sia per lo studioso che per gli organi giurisdizionali nazionali o sovranazionali. Il diritto comparato in questo caso può diventare diritto positivo ( sentenze della corte internazionale di giustizia). Tutti gli organi giurisdizionali possono usare il diritto comparato, ma questo è necessario per le corti giurisdizionali nazionali e sovranazionali. Nelle nuove democrazie c’è un maggiore uso del diritto comparato mentre nei vecchi stati si tende a usare i propri precedenti ( es: la corte ungherese ha fatto riferimento al tribunale tedesco perché in Ungheria non hanno una forte giurisprudenza)
- Ausilio per i processi di armonizzazione o unificazione normativa ( il congresso di Parigi del 1900 vuole un diritto comune per unificare i diversi o.g.). Nella armonizzazione rimangono delle autonomie e delle diversità, mentre nell’unificazione c’è la piena omogeneità.