Deliberazioni assembleari e decisioni dei soci
La funzione decisionale dei soci si svolge di regola attraverso la deliberazione in cui trova applicazione il principio maggioritario. Tuttavia tale deliberazione non è sempre frutto di un procedimento caratterizzato dalla riunione dei soci in assemblea. Infatti tale modello può subire deroghe o addirittura essere eliminata grazie all’esercizio dell’autonomia statutaria, Infatti per le società per azioni pur essendo imperativa la necessità dell’assemblea è stata introdotta la possibilità del voto per corrispondenza e di intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione.
Per le società a responsabilità limitata invece il metodo assembleare è richiesto solo in alcuni casi (modificazione dell’atto costitutivo,, riduzione del capitale per perdite, modificazioni dell’oggetto statutario o rilevanti modificazioni dei diritti dei soci) mentre per le altre materie l’atto costitutivo può prevedere un metodo diverso, tramite il consenso espresso per iscritto, salvo il potere per gli amministratori o per i soci che rappresentino un terzo del capitale sociale di chiedere che la decisione sia adottata in seno all’assemblea.
La costituzione dell’assemblea
Per quanto riguarda le decisioni non assembleari delle società a responsabilità limitata la legge richiede una documentazione scritta idonea ad individuare l’argomento della decisione ed il consenso alla stessa che deve essere conservata dalla società. Per quanto riguarda invece le decisioni assembleari (necessarie nelle società per azioni e, per quanto riguarda le società a responsabilità limitata nei casi previsti dalla legge o quando l’atto costitutivo non preveda l’adozione di tecniche alternative) la legge disciplina sia la procedura per la convocazione dell’assemblea che i principi relativi al quorum, costitutivo e deliberativo. Per quanto riguarda la convocazione dell’assemblea per le società per azioni abbiamo una disciplina generale e una speciale prevista per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.
La disciplina generale prevede che la convocazione sia ad opera degli amministratori (e in fase di liquidazione dei liquidatori) e debba avvenire mediante pubblicazione sulla GU almeno 15 giorni prima di quello stabilito per la convocazione, di un avviso che contenga l’indicazione del luogo, data ed ora dell’adunanza e dell’ordine del giorno. Per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio lo statuto può prevedere chela convocazione si attui mediante comunicato ai soci con mezzi che assicurino la prova dell’avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima del giorno dell’assemblea.
Nelle società a responsabilità limitata i modi di convocazione vengono determinati dallo statuto e in mancanza la convocazione va fatta tramite lettera raccomandata ai soci da inviarsi almeno otto giorni prima di quello fissato per l’assemblea. L’ordine del giorno è tassativo nel senso che non possono essere adottate deliberazioni che riguardino materie non inserite in esso, La mancata osservazione delle formalità di convocazione non è rilevante quando si tratta di assemblea totalitaria (per la quale nelle società per azioni non è richiesto che sia rappresentato l’intero capitale sociale ma è richiesta la maggioranza dei componenti gli organi amministrativi e di controllo salva necessità di dare agli assenti comunicazione delle deliberazioni assunte e per le società a responsabilità limitata tutti gli amministratori e se esistono i componenti del collegio sindacale devono essere presenti o, se assenti, informati della riunione).
Nelle società a responsabilità limitata l’assemblea deve essere convocata dagli amministratori nei seguenti casi:
a) al termine dell’esercizio sociale per l’approvazione del bilancio (se per statuto tale decisione è adottabile in sede assembleare)
b) quando ne faccia richiesta una o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale anche se si tratta di decisione per la quale l’atto costitutivo non richiede l’assemblea
c) quando il capitale sociale è stato perduto per oltre un terzo
d) in presenza di un fatto che determina lo scioglimento della società.
Nelle società per azioni la convocazione è obbligatoria nei seguenti casi:
a) al termine di ogni esercizio sociale per l’approvazione del bilancio entro il termine stabilito dallo statuto (che non può essere superiore a120 giorni dalla chiusura dell’esercizio e a 180 giorni in casi particolari come quando la società è tenuta al bilancio consolidato).
b) se viene a mancare la maggioranza degli amministratori
c) quando non si riesce con i supplenti ad integrare il collegio sindacale
d) quando il capitale sociale è perduto oltre un terzo
e) in presenza di un fatto che determina lo scioglimento della società
f) quando sia richiesto dai soci che rappresentano almeno un decimo del capitale sociale (o un ventesimo per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio).
In casi particolari la convocazione deve essere fatta dal collegio sindacale (o nel sistema dualistico dal consiglio di sorveglianza) e ciò nei casi in cui la legge fissi per loro tale obbligo o quando viene a cessare l’amministratore unico o tutti gli amministratori. Per quanto riguarda le regole fissate per il quorum costitutivo (necessario per la costituzione regolare dell’assemblea) e per il quorum deliberativo (necessario per la validità delle deliberazioni da prendere) la disciplina è diversa per le società per azioni e per le società a responsabilità limitata.
Per quanto riguarda le seconde il quorum costitutivo consiste nella presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale. Per il quorum deliberativo è richiesta la maggioranza assoluta dei presenti. In casi particolari (modifiche di atto costitutivo, modifica dell’oggetto sociale, modifiche rilevanti dei diritti dei soci) è richiesto il voto favorevole di almeno la metà del capitale sociale o (per la rinuncia o la proposizione dell’azione di responsabilità per gli amministratori) una maggioranza pari ai due terzi del capitale sociale oltre alla mancata opposizione dei soci che rappresentino almeno un decimo del capitale stesso. Nell’ipotesi di procedimenti diversi da quello assembleare non ha senso parlare di un quorum costitutivo ma ha senso invece il quorum deliberativo rappresentato da voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale.
Per le società per azioni invece occorre distinguere tra assemblea ordinaria e straordinaria, tra prima convocazione e seconda convocazione. Nel caso di assemblea in prima convocazione per quella ordinaria il quorum costitutivo è la metà del capitale sociale fornito di diritto di voto, mentre per quella straordinaria lo stesso quorum è richiesto per le società che fanno ricorso al capitale di rischio e per le altre società non è richiesto quorum costitutivo che si determina indirettamente da quello deliberativo in quanto la legge si limita a richiedere un quorum deliberativo pari a più della metà del capitale sociale.
Per quanto riguarda l’assemblea in seconda convocazione per l’assemblea ordinaria non si prevede quorum costitutivo e quindi si può deliberare qualunque sia il capitale sociale rappresentato ma è previsto il quorum deliberativo pari alla maggioranza dei presenti. Per l’assemblea straordinaria invece è richiesta la partecipazione di più di un terzo del capitale sociale ed il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato. E’ previsto un quorum deliberativo rafforzato per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (voto di più di un terzo del capitale sociale) nel caso di decisioni relative al cambio dell’oggetto sociale, lo scioglimento anticipato o la proroga, il trasferimento della sede all’estero o l’emissione di azioni privilegiate.
Si richiede invece un quorum costitutivo ridotto (un quinto del capitale sociale) per le assemblee straordinarie di convocazione successiva alla seconda per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio fermo restando un quorum deliberativo di almeno i due terzi del capitale previsto per la prima convocazione. E’ possibile comunque che lo statuto richieda quorum più elevati ma tale previsione viene esclusa nelle ipotesi in cui la mancata deliberazione potrebbe compromettere il funzionamento della società (es. approvazione del bilancio e nomina o revoca delle cariche sociali). Per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio lo statuto può prevedere convocazioni successive alla seconda con regole uguali ad essa e per le società che invece fanno ricorso al mercato di rischio lo statuto può eliminare le differenze tra prima e seconda convocazione prevedendo un’unica convocazione per le quali valgono le regole stabilite per la seconda e terza convocazione.