L’azione inibitoria, la misura con la quale si ingiunge a taluno di astenersi per il futuro da atti è un misura a carattere eccezionale perché limitativa della libertà dei soggetti.
Essa in quanto diretta a prevenire forma di illecito potrebbe essere ricompressa nelle più generiche tutele che si esprimo nelle forme restitutorie e risarcitorie, tuttavia quest’ultime sono un aspetto naturale di un diritto e trovano il loro fondamento nell’art.2043 mentre è più difficile individuare il fondamento della tutela inibitoria. Le vie percorso sono le seguenti:
– Si è portati a scegliere la via più agevole: la riconduzione della tutela inibitoria alla forma di tutela che appare più compatibile, ossia quella ripristinatoria-restitutoria, consistente nel ristabilimento dello stato quo ante. L’argomento a sostegno è il seguente:
dove si tende a ripristinare lo stato quo ante è anche logico affermare che si debba imporre di astenersi per il futuro da analoghi comportamenti che riproducano la situazione che si intende rimuovere.
obiezione 1: tale argomentazione risente della teoria dei diritti assoluti dove tali diritti sono condottati dallo jus excludendi che intrinsecamente coinvolge non solo il ripristino ma anche il divieto di future ingerenze. Un tale aspetto è quindi sostenibile solo per tali diritti e non ad esempio per i diritti del consumatore a fronte di una pubblicità ingannevole. Per i diritti non connotati da jus excludendi una tale prospettive non è proponibile.
Obiezione 2: il bisogno di tutela a cui risponde l’inibitoria è diverso dal bisogno riguardante il mero ripristino e reintegrazione. Una cosa è la demolizione di opere realizzate dal proprietario in violazione di una servitù, e una cosa è il divieto rivolto per il futuro alla ripetizione di analoghi comportamenti.
L’altra strada percorribile è quella del risarcimento del danno, in particolar modo sotto l’aspetto della reintegrazione in forma specifica. L’argomento a sostegno è il seguente:
la reintegrazione del danno in forma specifica comprende anche la possibilità di reagire a fronte che possono prolungarsi nell’immediato futuro.
obiezione: tale argomentazione ha un limite di fondo costituito dall’assunzione della presenza di un danno tra i presupposto della tutela inibitoria. La presenza di questo danno costituisce il difetto. Inoltre va aggiunto che la rimozione di un danno presuppone un danno già realizzato in un reale pregiudizio mentre l’inibitoria tende a prevenire tale pregiudizio.
– Un’altra strada percorsa è quella di cercare il fondamento nelle norme processuali, precisamente nell’inibitoria concessa in via cautelare, la quale non è vincolata alla titolarità di situazioni tipiche ma solo alla minaccia di un pregiudizio imminente e irreparabile al proprio diritto. Ovviamente per sostenere questa tesi si afferma che la tutela inibitoria provvisoria ha natura uguale a quella finale.
1. obiezione 1: tale argomentazione dimentica che non è appropriato desumere da una misura concessa in via cautelare l’ammissibilità della stessa in via definitiva, in quanto la cautela ha i suoi presupposti (fumus e periculum) e non è detto che essa possa trovare gli stessi elementi nel provvedimento finale.
Una convincente soluzione a questa ricerca va individuata nell’analisi dell’ambito di estensione della tutela inibitoria dalla quale si evince che il bisogno di tutela trascende dalle situazioni ed ha valenza autonoma: la tutela inibitoria non è più patrimonio dei soli diritti assoluti, essa può riguardare anche situazioni in cui si tratta di garantire la correttezza nei rapporti contrattuali.
Si desume che la tutela inibitoria oltre ad essere propria dei diritti assoluti ossia dei diritti diretti ad impedire le ingerenze di terzi, sia estendibile anche a rapporti aventi rilevanza sociale dove l’esigenza di tutela va oltre le forme ripristinatorie e risarcitorie per soffermarsi invece sui futuri comportamenti.
Reintegrazione o risarcimento in forma specifica: ripristino della situazione di fatto così come era prima che avvenisse l’illecito (es.: riparazione dell’auto danneggiata a cura del danneggiante).
In conclusione possiamo affermare che la tutela inibitoria ha carattere generale.