Tipologia dei poteri amministrativi
In diritto amministrativo non esiste una tipologia generale formalizzata dei poteri amministrativi. La disciplina dei poteri in questa materia è di carattere generale. Ad esempio, l’autorizzazione all’apertura di un esercizio commerciale è soggetta alla disciplina generale del procedimento amministrativo e poi alla disciplina singola propria, stabilita dalla legge, senza che sia utile ai fini dell’applicazione della disciplina procedimentale l’iscrizione di essa ad un tipo. Tuttavia, anche se in maniera limitata, alcune classificazioni è possibile farle. Sotto il profilo del soggetto e dell’oggetto, i poteri amministrativi possono essere classificati al fine di stabilire la competenza delle diverse amministrazioni. Altra classificazione rilevante è quella tra poteri discrezionali e vincolati.
Ancora, è possibile distinguere poteri che hanno a fronte interessi pretensivi e poteri che hanno a fronte interessi oppositivi. Dove questi poteri vengono esercitati a fronte di interessi oppositivi, sacrificandoli, vengono caratterizzati dalla imperatività riguardo la loro efficacia giuridica. Dove il potere si esercita a fronte di interessi pretensivi esso si articola secondo due modelli che sono:
a) concessione – aggiudicazione, dove prevale il momento comparativo tra le posizione dei diversi aspiranti;
b) autorizzazioni dove prevale il modello valutativo circa le singole aspirazioni del soggetto. In entrambi i modelli il potere discrezionale può essere o meno presente.
Ad esempio: la scelta tra una pluralità di aspiranti può essere-dei tutto predeterminata dai parametri normativi o stabiliti dal bando, per cui l’amministrazione è semplicemente, chiamata ad accertare il possesso dei requisiti, mentre, in altri casi, l’amministrazione ha la possibilità di scelta più o meno ampia in riferimento all’interesse primario, come succede quando, a seguito di una richiesta di autorizzazione per la realizzazione di una struttura commerciale in un determinato territorio, questa viene rilasciata a seguito della valutazione degli interessi di quel territorio con riferimento alle condizioni urbanistiche, ambientali ecc.
Poteri atipici
Normalmente, i poteri spettanti alla P.A. sono tipici, cioè sono espressamente previsti da una norma, finalizzata alla cura di un interesse pubblico (primario) e la titolarità è imputata ad un certo organo amministrativo. Solo in due casi non è così: nei poteri c.d. impliciti e nei poteri di ordinanza. I poteri impliciti sono quelli che, pur non essendo attribuiti ad un determinato soggetto, sono previsti in capo ad un’autorità amministrativa, come presupposto dei poteri espressamente attribuiti. Si può affermare che la titolarità di ogni potere amministrativo in capo ad un soggetto comporta, per regola, in capo allo stesso, il potere di regolarne l’esercizio attraverso atti di contenuto generale, atti normativi, di pianificazione (art. 1, 2° comma, D.lgs n. 112/1998).
I poteri di ordinanza normalmente sono attribuiti dalla legge, che si limita ad indicare l’autorità amministrativa alla quale viene attribuito il potere di porre in essere qualunque tipo di atto con qualunque tipo di effetto, al fine di provvedere ad una determinata situazione di necessità. Tuttavia, le norme più recenti prevedono l’adozione dell’ordinanza con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento (art. 54 TUEL). Tali poteri sono necessari perché, fanno fronte-a situazioni di emergenza, che-non consentono il rispetto delle competenze e dei procedimenti.
Sul punto la giurisprudenza è costante; occorre che si sia verificata una situazione eccezionale di pericolo e di urgenza, che minaccia l’ordine pubblico o comunque gli interessi pubblici tutelati dalle rispettive norme, come sanità, ambiente ecc. II carattere derogatorio del potere di ordinanza rispetto ai principi di legalità dell’azione amministrativa, tuttavia, non può consentire la derogabilità di tutte le norme positive ed addirittura dei principi costituzionali, mentre è ammessa in alcuni casi il contrasto con norme coperte da riserva di legge relativa.