Mentre l’incompetenza e l’eccesso di potere nelle loro diverse configurazioni costituiscono un raggruppamento omogeneo di casi di illegittimità, molto più difficile è la identificazione dei casi che ricadono sotto la formula della violazione di legge, la quale sembra essere una ipotesi residuale dove vanno a confluire tutte le illegittimità che non consistono negli altri due vizi.
Se si prescinde dagli altri due vizi, apparirà subito che la violazione di legge si riduce prima di tutto alle ipotesi di violazione di ciò che è stata chiamata la forma di esercizio della funzione nei suoi aspetti vincolati e precisamente sia come forma di esternazione dell’atto sia come forma di estrinsecazione della funzione e cioè del procedimento.
Così ad esempio se la norma prescrive l’audizione di un parere, è illegittimo per violazione di legge il provvedimento nel cui procedimento di formazione quel parere non sia stato udito. Perciò nel suo contesto originario la violazione di legge appariva essere piuttosto un vizio formale che non un vizio attinente alla sostanza dell’esercizio del potere.
Ma anche allora ciò non sarebbe stato esatto.
Oggi il principio di legalità fa si che la violazione di legge attenga direttamente ad uno dei cardini del nuovo ordinamento amministrativo, la dove si riconosca che le norme relative all’esercizio dell’attività amministrativa non sono poste soltanto nell’interesse dell’amministrazione ma anche nell’interesse e a garanzia del cittadino.
La nuova legislazione ha introdotto una serie di adempimenti infra procedimentali che hanno inevitabilmente aumentato lo spettro di applicazione della violazione di legge.
Così ad esempio il rifiuto di accesso ai documenti o la mancata considerazione delle osservazioni prodotte dal privato partecipante non possono essere ridotte né a vizi di incompetenza né a vizi di eccesso di potere ma ricadono nei vizi della forma considerata come elemento essenziale dell’atto amministrativo. E anche in questo vizio si è in presenza di difetti che attengono ai presupposti generali dell’atto amministrativo quali si ricavano dalla incidenza su di esso dei principi dell’ordinamento.
Quello che la formula violazione di legge ricomprende nell’espressione “legge” non sono più soltanto gli aspetti della forma ma sono anche gli aspetti attinenti all’intrinsecità del potere.
Ogni atto amministrativo che sia adottato nell’ambito di una interpretazione del potere che sia difforme da quella che è resa necessaria dalla presenza dei grandi principi ordinatori della amministrazione, è colpito da questo tipo di vizio.
Violazione di legge non è dunque soltanto il contravvenire a specifiche norme positive come è per l’incompetenza e l’eccesso di potere: esso lo è in quanto quel contravvenire contravvenga, a sua volta, ai grandi principi di legalità e di imparzialità che reggono non solo il sistema dell’organizzazione ma reggono tutto il sistema dell’ordinamento amministrativo.
Il vizio di violazione di legge non appartiene più a una categoria residuale ma esso diviene il cardine della sottoposizione della amministrazione alla legge e assume un valore che si vorrebbe dire più ampio e più comprensivo di quei valori che sono garantiti attraverso l’annullamento per vizi di incompetenza o di eccesso di potere.
Come l’incompetenza è insieme vizio di un elemento o di un presupposto essenziale, e come l’eccesso di potere può essere un vizio sia di un elemento che di un presupposto essenziale, allo stesso modo la violazione di legge è un vizio che attiene sia all’elemento essenziale forma, sia al presupposto essenziale costituito dal potere e dalla inserzione di quest’ultimo nell’ambito dell’ordinamento complessivo e di quei principi che lo reggono.
Quindi à
- l’incompetenza è vizio di un elemento o di un presupposto essenziale;
- l’eccesso di potere è vizio sia di un elemento che di un presupposto essenziale
- la violazione di legge è un vizio che attiene sia all’elemento essenziale forma sia al presupposto essenziale costituito dal potere e dalla inserzione di quest’ultimo nell’ambito dell’ordinamento complessivo.