la costituzione federale non parla espressamente di un sindacato di costituzionalità sulle leggi votate dal Congresso. Tuttavia il rapporto di supremazia tra norma costituzionale e legge ordinaria rende la judical review inevitabile. Il giudice deve applicare una e disapplicare l’altra. Alcuni come Madison erano sicuri di aver creato un sistema che escludesse l’antinomia tra costituzione e legge ordinaria. Altri come Jefferson pensavano che in caso di antinomia la parola dovesse tornare al popolo. Nel caso Malbury contro Madison si verifica invece l’antinomia. Dopo la ratifica della costituzione Washington era stato eletto presidente e allo scadere delo secondo mandato rifiuta il terzo e viene eletto Adams.
Nelle elezioni del 1800 viene eletto Jefferson ma il passaggio dal vecchio, federalista, al nuovo repubblicano-democratico vide un intervallo di alcuni mesi in cui i federalisti approfittarono del Judicary Art per votare nuove leggi di completamento con la creazione di nuovi posti di giudice federale. Votate le leggi, Adams e Marshall si dedicano a nominare i giudici scegliendoli accuratamente tra i federali, cosa che generò emozioni estremamente negative tra i repubblicani democratici. Madison impedisce a un certo Malbury di prendere la carica assegnatagli e Malbury ricorre alla corte suprema.
Sotto il profilo legale Malbury aveva ragione ma al momento della sentenza si prende a considerare il contrasto tra l’articolo del Judicary Act in base alla quale la corte suprema era stata adita e una chiara previsione della costituzione all’art.3 (corte suprema è di primo grado per ambasciatore, ministri e consoli altrimenti è d’appello) e Malbury non aveva diritto quindi ad adire la corte suprema come giudice di primo grado. Madison avrebbe vinto e non ci sarebbe stata possibilità d’appello.
Una legge mal concepita può essere corretta da una nuova legge, una sentenza che sancisce l’incostituzionalità di una legge non può essere invece facilmente corretta. Tuttavia sotto il profilo del funzionamento del sistema il potere di sindacare la costituzionalità delle leggi diffuso tra i giudici ha addestrato i giuristi ad affrontare la problematica connessa all’interpretazione e a non trascurare mai la dimensione costituzionale. Ciò è fortemente distante dall’esperienza inglese nella quale non si è dovuto affrontare né il problema dell’interpretazione né quello di un controllo sulla costituzionalità delle leggi essendo prevalso il principio per cui la volontà del parlamento è suprema e non ha limiti.