La nozione di tradizione giuridica occidentale

Se si collegano i motivi di critica verso la secca opposizione tra Common Law e Civil Law si segnala la presenza di:

sostrato politico-culturale comune

sostrato tecnico-giuridico difforme

problematiche attuali di nuovo comuni

Agli albori la scansione tra Common Law e Civil Law è molto netta: gli storici inglesi e del diritto, come Maitland, sottolineano la diversità giuridica inglese rispetto alle esperienze continentali. In realtà il meccanismo probatorio si svolge secondo il seguente modello: ogni regola e ogni istituto hanno una origine causale precisa, si mettono insieme i fatto storici da cui sono scaturite le singole regole e istituzioni. Così però è inevitabile che rivolgendosi alle regole inglesi si faccia riferimento ad un fatto avvenuto in Inghilterra e quindi non si può trarre sul piano sistemologico la conclusione che i fatti storici in Inghilterra non poteva non generare un sistema giuridico diverso. È ovvio che i fatti in Inghilterra differiscano da quelli in Francia ecc. Simili truismi non servono dal punto di vista sistemologico. Quando il comparatista interroga la storia egli cerca di trovare una spiegazione ai dati enigmatici che rintraccia nel suo lavoro e rispetto ai quali la storiografia non diede risposte appropriate. Perciò solo l’indagine storica di studiosi dentro alle problematiche sistemologiche poteva dare qualche frutto. Due ricostruzioni sono importanti:

tra i secoli V e XI si è creata in Europa una vasta area di diritto comune. Tale carattere si ricollega alla fusione di vari elementi sia tardo romani che germanici, le procedure erano riconducibili a modelli comuni all’intera Europa cattolica → la diversità tra Common e Civil Law si sarebbe sviluppata a partire da un ceppo comune e ciò spiegherebbe la consonanza di valori di fondo e la dissimilitudine di forme tecniche di espressione.

svolta tra XI e XII secolo → questa visione concepisce sia la tradizione di Civil Law che quella di Common Law come espressioni di una medesima tradizione giuridica di fondo (detta occidentale) sviluppatasi all’epoca della riforma gregoriana dopo la rifondazione della Chiesa di Roma (diritto autonomo dalla religione, amministrazione giuridica a professionisti che creano un formante organizzativo del sistema)

Essenziale per connotare la tradizione giuridica occidentale è che il diritto viene concepito come un insieme coerente. La vitalità del sistema è data dalla necessità di assicurare un coordinamento tra la pluralità di ordinamenti che convivono mentre la sua legittimità si fonda essenzialmente sul fatto che esso si identifica con il concetto sovraeminente di ordine.

Da quanto si è indicato discendono 2 caratteristiche della tradizione giuridica occidentale:

le singole regole sono intellegibili solo se collocate nel contesto di procedure ed istituzioni concettualmente coordinate

la legalità è superiore alla sovranità: la volontà politica non può sovvertire l’ordine legale.

La mentalità occidentale ha assegnato al diritto uno spazio autonomo sovraordinato alla dimensione delle scelte puramente politiche in cui si esprime un potere sovrano.

Significato e limiti della ricostruzione storica delle tradizioni giuridiche

Non si contraddice l’importanza della conoscenza storica ma solo alla visione ingenua che affida alla storia un ruolo direttamente esplicativo. Si tratta di chiarire quali effettivamente siano le contingenze storiche che hanno contribuito a creare differenze tra Civil e Common Law.

La nozione di tradizione giuridica occidentale ultima modifica: 2013-05-31T19:49:55+00:00 da admin
Richiedi gli appunti aggiornati
* Campi obbligatori

Lascia una risposta