Alcuni dei più influenti redattori della costituzione, soprattutto Madison, pensavano che il diritto sostanziale della nuova unione dovesse essere il common law e che questo tutelasse in misura sufficiente i diritti individuali. Il pericolo era che il common law venisse derogato dalla legislazione votata. Si apprestarono misure specifiche per contrastare questo pericolo. Per emanare una legge federale occorre trovare un compromesso tra un numero elevati di interessi diversificati.
I padri costituenti speravano che da un simile processo legislativo potessero sortire solo leggi di rilevanza triviale o un insieme di gradi leggi politiche . Da questa impostazione deriva una conseguenza basilare: la costituzione americana non concepisce il mito della volontà generale in una assemblea nazionale. Per conseguenza ripudia anche il mito della legge come strumento di manifestazione dell’onnipotenza della nazione anzi si adopera per imbrigliare il principio maggioritario settorializzando i centri del potere legislativo. Però la struttura fondamentale del sistema di governo rimane una democrazia e quindi non può rifiutare il corollario per cui la maggioranza vince sempre.
Per tutto il XIX secolo Madison equilibra la democrazia con il rispetto dei diritti individuali delle minoranze tramite la struttura di governo, così il common law ha potuto svilupparsi e consolidarsi come diritto nazionale degli USA. Nel XX secolo però la maggioranza ha voluto che la legislazione divenisse fonte principale del diritto. La lacuna riguardante l’elenco dei diritti è stata colmata.
Il primo congresso federale approva 10 emendamenti alla costituzione, comunemente detti bill of rights perché contengono i diritti fondamentali sul quale riconoscimento non vi fu mai contrasto. In questa visione la maggioranza non potrà affatto legiferare secondo la sua sola volontà ma dovrà esprimere la propria volontà politica all’interno dei confini tracciati da una costituzione la quale incorpora i diritti individuali come valori di fondo su cui si regge l’intera convivenza civile.