Il diritto positivo e le tecnologie informatiche

L’avvento e lo sviluppo incessante delle tecnologie informatiche hanno mutato profondamente l’esistenza dell’uomo: le nuove tecnologie, da iniziale strumento di ausilio delle attività umane, sono arrivate a determinare una rivoluzione, caratterizzata da mutamenti sociale e dall’emersione di nuovi interessi ed esigenze.

Dal momento che il diritto regola la vita e l’esistenza contemporanea è caratterizzata dall’impatto delle tecnologie informatiche, il diritto è chiamato ad occuparsi di questi fenomeni: si pone la necessità di disciplinare i comportamenti e le attività che scaturiscono dall’esistenza digitale dell’uomo, parte integrante della vita reale.

Le tecnologie sono dominate da codici, istruzioni e regole informatiche, capaci di condizionare il comportamento dell’uomo. Di conseguenza, le regole informatiche, quali “leggi del ciberspazio”, nel determinare ciò che è tecnologicamente possibile, hanno la capacità di condizionare ogni altra forma di regolazione e quindi anche quella giuridica.

Le regole informatiche però sono frutto dell’uomo e, pertanto, l’uomo può intervenire sulle stesse attraverso il diritto e le regole giuridiche: di conseguenza, il normativamente lecito sarà una parte del tecnologicamente possibile.

Nello svolgere la sua funzione regolatrice nei confronti del ciberspazio, il diritto deve tenere in attenta considerazione l’oggetto della regolazione stessa, al fine di riuscire a mantenere un equilibrio che permetta alla tecnica di non prevalere sul diritto, ma neppure al diritto di limitale le potenzialità della tecnologia.

 

Società, informatica e diritto: la società dell’informazione

L’impatto delle tecnologie informatiche sulla realtà ha determinato l’utilizzo del termine “società dell’informazione” per definire l’assetto delle società industriali avanzate, caratterizzato dal ruolo determinante assunto dalle nuove tecnologie e basato sulla centralità dell’informazione e della conoscenza quali risorse essenziali per lo sviluppo economico, sociale e culturale.

Dopo la rivoluzione industriale generata dall’impiego delle macchine, le tecnologie informatiche hanno determinato l’affermarsi della digital age e della società dell’informazione: si parla al riguardo anche di “società post-industriale” per sottolineare che la caratteristica predominante è la generazione, l’utilizzo e la condivisione di byte, informazioni e conoscenza.

 

Fin dalla seconda metà degli anni ’60 l’informatica ossia la gestione automatica delle informazioni mediante calcolatore, e dagli anni ’80 la telematica ossia l’elaborazione a distanza delle informazioni, la loro circolazione automatica e quindi l’offerta e la fruizione di servizi informatici per mezzo delle reti di telecomunicazione, hanno innescato la rivoluzione digitale che è esplosa grazie alla diffusione, a partire dagli anni ’90, dei personal computer, di internet e del web. Una ulteriore evoluzione si è realizzata negli anni 2000, con il passaggi a quello che viene definito web 2.0.

L’incidenza delle tecnologie informatiche sulla società è potenziata dalla cosiddetta convergenza tecnologica: sulla stessa interfaccia sono veicolati contenuti, informazione e servizi appartenenti a strumenti diversi.

L’origine del termine “società dell’informazione” viene attribuita ad un giornalista giapponese nel 1964. In Europa il termine “società dell’informazione” compare fin dal 1933, nel cosiddetto Rapporto Delors, il Libro Bianco su crescita, competitività e occupazione.

La società dell’informazione si connota per proprie caratteristiche, nuove esigenze e problematiche inedite: emerge quale caratteristica determinante della contemporaneità la centralità dell’informazione, che diventa il principale bene economico.

Internet e il web consentono una crescita esponenziale delle informazioni disponibili: la crescita delle informazioni, la loro flessibilità e il facile e rapido accesso alle stesse comporta dei cambiamenti nel modo di avere e creare la conoscenza.

Dal momento che le nuove tecnologie operano sulle informazioni, che sono parte determinante di ogni attività umana, l’informatizzazione determina un impatto pervasivo su ogni aspetto della vita.

Le tecnologie superano gli ostacoli costituiti dalle barriere del tempo e dello spazio, dal momento che vengono abbattuti gli ostacoli temporali tipici della realtà fisica: questo determina la globalizzazione in cui le interazioni si formano non più su base geografica, ma su nuove forme di radicamento fondate sugli stessi.

Tali caratteristiche, unite all’economicità e all’efficacia degli strumenti digitali, sono potenziate oggi dalla multicanalità e dalla possibilità di accesso alla rete tramite diversi device anche mobili e sono amplificate dal web 2.0, dai social media, dalle applicazioni online e dal cloud computing.

Le attività giuridiche, private e pubbliche, si spostano dalla realtà fiscale a quella digitale e le rappresentazioni informatiche acquisiscono valore e producono effetti giuridici. Gli individui esplicano molte azioni nel nuovo territorio globale della rete: di conseguenze le tecnologie informatiche incidono nel settore privato, forzano le tradizionali strutture delle organizzazioni pubbliche e comportando modifiche delle funzioni e dei servizi.

Il nuovo volto digitali della società mostra però aspetti ambivalenti: accanto ai profili positivi si pongono problematiche e criticità.

Nella realtà digitale si pone la necessità di utilizzare strumenti idonei a garantire la certezza del diritto e la validità giuridica delle attività espletate: si configurano nuove esigenze di sicurezza relative alle infrastrutture, ai sistemi, ai dati e agli stessi individui, che devono mantenere il controllo della propria rappresentazione informatica ed essere adeguatamente protetti.

 

Origini e sviluppo del diritto dell’informatica

Le questioni giuridiche sorte dall’applicazione e dall’impiego delle tecnologie informatiche costituiscono il “diritto dell’informatica”. L’informatica giuridica è caratterizzata da due dimensioni scaturenti dall’interazione fra informatica e diritto:

  1. Quella dell’informatica del diritto che attiene all’uso dell’informatica nelle attività giuridiche dove il diritto è oggetto dell’informatica.
  2. Quella del diritto dell’informatica che riguarda i problemi giuridici sorti dall’informatica e dove l’informatica è oggetto del diritto

Si comincia a parlare di diritto dell’informatica quando iniziano la riflessione giuridica e la produzione di norme che riguardano le tecnologie informatiche.

Fin dagli anni ’60 emerga la problematica relativa alla tutela giuridica del software quando diventa oggetto di contratti: l’interesse legislativo per gli elaboratori elettronici, quali beni economici, risale al 1957 in Giappone, al 1969 nel Land della Baviera e in USA, negli anni ’60, comincia il dibattito circa la protezione giuridica del software.

Alle problematiche relative alla “tutela del computer” si affianca, negli anni ’70, il tema della protezione dei dati personali e, la tutela della persona nei confronti dei rischi dovuti all’elaborazione automatica dei dati: in Italia il tema viene affrontato dalla dottrina, in particolare da Stefano Rodotà, che diventerà il primo presidente dell’autorità amministrativa indipendente Garante per la protezione dei dati personali.

Negli anni ’70 anche la dottrina comincia a dedicarsi alle problematiche del diritto dell’informatica con Vittorio Frosini, Marco Losano e Renato Borruso: negli anni ’80 emergono le prime disposizioni normative.

Solo negli anni ’90 si assiste in Italia ad un netto cambiamento attitudinale e, sotto lo stimolo del legislatore europeo, vedono la luce numerosi e significativi interventi normativi.

Nel nuovo millennio, in parallelo con l’evoluzione delle tecnologie informatiche, il diritto dell’informatica acquista rilevanza centrale. La normativa a riguardo continua incessante: vengono emanati codici, testi unici e leggi “dedicate” come il testo unico in materia di documentazione amministrativa, il codice in materia di protezione dei dati personali, il codice delle comunicazioni elettroniche, la normativa sul commercio elettronico, il codice dell’amministrazione digitale, il codice del consumo, il codice della proprietà industriale e la legge 48/2008 sulla criminalità informatica.

A questo impulso dagli anni 2000 si accompagna la produzione di numerosa normativa di rango secondario e provvedimenti di autorità indipendenti: viene designato un mosaico legislativo “a strati”, complesso e di difficile interpretazione.

Diventa sempre più forte l’esigenza di soluzioni condivise a livello sovranazionale a causa della dimensione globale che connota la società dell’informazione e, di conseguenza le relative questioni giuridiche.

A riguardo la normativa italiana risulta fra le prime e ancora oggi più avanzate legislazioni in materia: si pensi, a titolo di esempio, alle norme civilistiche e amministrative nel codice dell’amministrazione digitale.

Questa evoluzione mostra come il rapporto tra il diritto e la rivoluzione informatica abbia punti di contatto e di divergenza rispetto alla relazione che lega il diritto alla rivoluzione industriale. L’impatto sul diritto è analogo in quanto, in entrambi i casi, si configurano nuove problematiche giuridiche dovute ai grandi cambiamenti e nella modifica delle norme in settori già noti del diritto: da questo punto di vista l’impatto della rivoluzione informatica si caratterizza per una grande trasversalità, dal momento che indice sui diversi rami del diritto.

La significativa differenza tra le due rivoluzione consiste nel fatto che, mentre a seguito della rivoluzione industriale gli Stati potevano fornire risposte piuttosto autonome alle problematiche giuridiche, nell’era digitale la globalizzazione impone la ricerca di soluzioni giuridiche a livello sovranazionale.

 

Oggetto della disciplina: le tematiche affrontate nei diversi rami del diritto

La qualificazione, la collocazione e la classificazione del diritto dell’informatica sono state particolarmente problematiche fin dalle sue origini. Dal momento che il diritto dell’informatica riguarda le problematiche giuridiche sorte dalle tecnologie informatiche, necessariamente si caratterizza per un’estrema trasversalità, involgendo tematiche che afferiscono ai diversi rami del diritto: l’essenza stessa del diritto dell’informatica comporta che sia una disciplina in continua evoluzione e espansione.

Possono essere distinte le seguenti tematiche tipiche del diritto dell’informatica:

 

A. L’IDENTITÀ DIGITALE E LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

L’elaborazione automatica delle informazioni e il trattamento dei dati personali hanno provocato l’esigenza di tutelare la persona, la sua identità digitale e la sua libertà. Tale necessità si è tradotta in un’articolata regolamentazione giuridica in materia, che si compone dell’intreccio tra la normativa europea, la disciplina normativa di rango primario contenuta prevalentemente nel Codice in materia di protezione dei dati personali e numerosi provvedimenti del Garante privacy e codici di autoregolamentazione.

Tale ambito di disciplina riguarda il diritto costituzionale e il diritto privato.

 

B. COSTITUZIONE E TECNOLOGIE INFORMATICHE, I DIRITTI DIGITALI

Le tecnologie informatiche incidono sulle libertà e i diritti degli individui e pongono opportunità e problematiche di rango costituzionale che riguardano l’uguaglianza tra gli individui, i diritti civili e politici, i rapporti tra i cittadini e le istituzioni e le nuove dorme di espressione del potere.

Tale ambito di disciplina riguarda il diritto pubblico e, nello specifico, il diritto costituzionale.

C. IL DOCUMENTO INFORMATICO, LE FIRME ELETTRONICHE E LE COMUNICAZIONI TELEMATICHE

Il passaggio dal mondo analogico a quello digitale ha avuto un grande impatto sui documenti e sugli atti del mondo privato e pubblico. Nel contesto digitale è necessario, come in quello analogico, garantire certezza del diritto e validità giuridica dei documenti e della loro trasmissione anche a fini probatori.

Oggi la disciplina di riferimento è contenuta in diverse fonti normative di rango primario, come il codice dell’amministrazione digitale e di rango secondario.

Ttale ambito di disciplina riguarda il diritto privato e il diritto pubblico.

 

D. I CONTRATTI TELEMATICI E IL COMMERCIO ELETTRONICO

L’informatica e la telematica hanno permesso di svolgere in rete attività, scambi e traffici che necessitano di protezione giuridica.

Tale ambito di disciplina riguarda il diritto privato.

 

E. LA DISCIPLINA DELL’AMMINISTRAZIONE DIGITALE, E-GOVERNMENT E OPER GOVERNMENT

Le tecnologie informatiche permettono di raggiungere obiettivi che informano l’agire pubblico, dal momento che si atteggiano come efficace strumento atto a realizzare le finalità delle attività pubbliche. La tematiche di riferimento è costituita, oltre che dal codice dell’amministrazione digitale, anche da provvedimenti normativi di rango primario e secondario.

Tale ambito di disciplina riguarda il diritto pubblico e, in particolare, il diritto amministrativo.

F. I NOMI A DOMINIO

La disciplina dei nomi a dominio riguarda la presenza in rete di individui e organizzazione e la necessità di protezione che essi devono ricevere anche nel contesto digitale quali specifici segni distintivi tutelati dalla legge. La normativa è contenuta nel codice della proprietà industriale.

Tale ambito di disciplina riguarda il diritto privato e, in particolare, il diritto industriale.

G. LA TUTELA DEI CONTENUTI DIGITALI E DEI BENI INFORMATICI, IN PARTICOLARE SOFTWARE E BANCHE DATI; LA C.D PROPRIETÀ INTELLETTUALE INFORMATICA

La problematica relativa al modo con cui offrire tutela ai programmi per elaboratore deve assolvere alla funzione di conciliare gli interessi dei produttori e dei fruitori.

Nel nostro ordinamento gli interventi normativi in materia hanno modificato e integrato la legge 633/1941 sulla protezione del diritto d’autore: la rivoluzione informativa ha ampliato l’oggetto di protezione del diritto d’autore che oggi può consistere in opere e contenuti digitali.

Tale ambito di disciplina riguarda il diritto privato.

 

H. LA RESPONSABILITÀ DEL PROVIDER

Gli scambi in rete determinano la problematica giuridica relativa al bilanciamento fra la libera circolazione dei servizi e il coinvolgimento e la conseguente responsabilità dei prestatori intermediari: la disciplina è contenuta nel decreto legislativo 70/2003.

Tale ambito di disciplina riguarda il diritto civile.

 

I. I REATI INFORMATICI, I CYBERCRIMES, IL C.D DIRITTO PENALE DELL’INFORMATICA

Il diritto penale dell’informatica afferisce sia ai reati che riguardano beni immateriali, sia a reati commessi mediante strumenti informatici: la normativa di riferimento ha modificato il codice penale.

Tale ambito di disciplina riguarda il diritto

J. I PROCESSI TELEMATICI E L’INFORMATICA FORENSE

Le tecnologie informatiche hanno inciso sui procedimenti giudiziari e sulla prova informatica in giudizio, la digital evidence.

Tale ambito di disciplina riguarda il diritto processuale civile, penale, amministrativo, tributario e contabile.

K. INTERNET GOVERNANCE, IL GOVERNO DELLA RETE

La problematica gestione di internet e del ruolo degli Stati e delle agenzie al riguardo può forse essere compresa nell’ambito del diritto internazionale. La trasversalità del diritto dell’informativa, la sua multidisciplinarità e la caratteristica di incidere nei diversi rami del diritto sono alcune delle motivazioni che hanno reso difficile la sua collocazione nell’ordinamento e hanno generato un dibattito in dottrina sulla sua qualificazione e classificazione, con approcci molto diversi nei confronti della disciplina.

Questa difficile collocazione del diritto dell’informatica ha generato conseguenti problematiche nell’insegnamento della stessa in ambito accademico: il suo insegnamento non ha ancora trovato, in Italia, uno statuto autonomo e la sua presenza nelle università dipende dall’autonomia didattica dei singoli ordinamenti accademici.

Oltre alla classificazione nell’ordinamento e all’insegnamento accademico, il diritto dell’informatica pone significativi problemi per il giurista, che deve confrontarsi con la disciplina e con la sue prospettive future.

 

La rivoluzione digitale e la sua regolamentazione: problemi e prospettive

Il diritto dell’informatica sorge dalle problematiche giuridiche sollevate dall’impatto e dalla diffusione delle tecnologie informatiche e si caratterizza per alcune peculiarità: l’immaterialità dell’oggetto, l’identità digitale dei soggetti, il superamento degli ostacoli e dei confini territoriali dal punto di vista dello spazio, l’immediatezza e il conseguente abbattimento delle barriere del tempo, la trasversalità e la globalizzazione dei problemi oggetto di disciplina.

L’assenza di barriere spaziali e la globalizzazione comportano che le risposte giuridiche debbano assumere una veste sovranazionale per poter essere pienamente efficaci. Il monopolio statale deve necessariamente rivedere le sue posizioni nella società globale dell’informazione: il processo è naturalmente lungo e complesso.

Si collega alla globalizzazione la questione della governance e della disciplina giuridica della rete, che si caratterizza per la sua delocalizzazione e immaterialità e per il fatto di non conoscere “proprietari”: mantenendo la sua neutralità la reta ha però bisogno di essere governata per tutelare i diritti e le libertà degli individui.

Internet solleva altre problematiche, quelle legate alla criminalità, al cyberterrorismo e alla cyberwarfare: le sue caratteristiche lo rendono efficace strumento per gestire e coordinare affari illeciti. L’informatica si presta anche ad essere arma e a consentire guerre condotte in modo diverso con strumenti come lo spionaggio, l’acquisizione di informazioni, l’alterazione e la distruzione dei sistemi di comunicazione del nemico.

Le tecnologie informatiche, inoltre, hanno la caratteristica di ampliare incessantemente le questioni che il diritto si trova ad affrontare: questo comporta che il diritto si trovi a mutare la sua stessa essenza, dal momento che la nuova realtà chiede alla regolazione giuridica un ruolo leggero come le tecnologie informatiche oggetto di regolamentazione, ma allo stesso tempo efficace e capace di svolgere una funzione preventiva, evitando l’insorgere di conflitti.

Se le istituzioni falliscono nel regolare la realtà, il rischio è che la rilevanza sul mercato porti a fare assumere a soggetti privati il ruolo di regolatori del rapporti e delle relazioni fra soggetti, assurgendo a una funzione pubblica che non è loro propria, dal momento che sono guidati da logiche diverse cioè quelle del mercato privato.

La relazione fra diritto e informatica porta a interrogarsi sul ruolo del diritto e del giurista, chiamati ad indirizzare la regolamentazione giuridica in quella direzione “positiva” che consente di ampliare le libertà e fortificare i diritti, accrescere le potenzialità dell’individuo, aumentare la partecipazione e la collaborazione, migliorare le attività, diffondere e condividere la conoscenza erendere più eguale e democratica la società. Allo stesso tempo il diritto deve cercare di comprimere pericolose fughe verso la direzione “negativa” che conduce al controllo sociale, alla perdita di libertà e all’aggressione della persona, dei suoi dati e della sua dignità, all’asimmetria informativa fra chi detiene il potere e chi lo subisce.

Per riuscire in questo scopo il diritto deve giocare nella società dell’informazione una funzione di saggio equilibrio: il diritto non deve sovrastare la tecnologia, né la tecnica deve imporsi sul diritto con la sua forza e il suo rapido sviluppo.

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