L’ordinamento e la produzione di norme

Si pone dunque un quesito: il criterio dell’ordinamento è intrinseco alla produzione delle norme oppure esso è esterno al processo di normazione? per rispondere risulta necessario pensare ad un ulteriore processo che consiste nel mettere ordine tra le norme poste.

Si riaffaccia così l’altro aspetto della complessa esperienza rappresentata con l’espressione corrente di ordinamento, il processo cioè del mettere ordine tra le norme sulla base di un criterio ulteriore e diverso da quello che ha presieduto alla loro posizione→ a tal proposito l’argomentazione Kelseniana è rivelatrice dell’aporia intrinseca al modo geometrico di intendere l’ordinamento giuridico.

È noto che per Kelsen la norma fondamentale (Grundnorm) afferma le mere condizioni alle quali il materiale empirico può venir definito come diritto positivo, nel senso che organizza in unità una pluralità di norme sostituendo il fondamento di validità di tutte le norme appartenenti a quest’ordinamento.

Possiamo subito rilevare come il criterio dell’ordinamento delle norme, la Grundnorm insomma, non sia una norma, se per norma si intende l’imperativo di un potere sovrano (c.d. Soll-norm).

La norma fondamentale infatti non è posta ma presupposta, costituisce la priori della geometria legale; è un presupposto convenzionale.

Se tutto questo è vero, l’ordinamento giuridico costruito secondo i canoni della geometria legale, non è un sistema di norme intese quali espressione della volontà sovrana, ma un sistema di rappresentazioni convenzionali di norme, elaborata sulla base del presupposto della norma fondamentale→ ciò significa che l’ordinamento giuridico non è reale ma puramente virtuale.

Secondo Di Robilant, la teoria dell’ordinamento costituisce un tentativo di ordinare i fenomeni della realtà osservati con occhi impregnati di teoria: un tentativo cioè di ordinare i fenomeni come se costituisce la un ordinamento.

Sorge dunque il problema del rapporto tra l’ordinamento giuridico virtuale (costruito dal geometra delle leggi sulla base della norma fondamentale) e quello che Di Robilant chiama “ l’insieme dei fenomeni della realtà”, non essendo chiaro di che cosa si tratti: se nel insieme degli imperativi posti disordinatamente dal sovrano o dall’insieme dei comportamenti personali che si intrecciano nelle relazioni sociali.

Questa ambiguità deve essere chiarita: visto il carattere meramente operativo del rapporto tra ordinamento giuridico virtuale e insieme dei fenomeni della realtà, un conto è sostenere che l’ordinamento virtuale sia funzionale all’insieme degli imperativi del sovrano e quindi che sia strumentale all’assoggettamento dei sudditi al potere del sovrano; altro è invece sostenere che l’ordinamento giuridico virtuale sia funzionale all’organizzazione dei comportamenti individuali e specificamente al superamento del loro tumultuoso intrecciarsi, essendo mirato allo stabilimento di un ordine.

Per dirla in altro modo: un conto è considerare l’ordinamento giuridico come strumento di controllo sociale, altro è considerarlo come metodo di comunicazione civile. N.B. questo non vuol dire che tra le due eventualità non vi sia una correlazione dato che la prima può essere considerata una modalità di realizzazione della seconda; tuttavia non si può sostenere che il giusto ordine sia perseguibile solo mediante l’esercizio del potere da parte del più forte.

Di qui il problema dello scarto tra ordinamento giuridico virtuale e realtà sociale /comunità politica.

Tarello ha evidenziato il fatto che il processo dell’ordinamento è strutturale rispetto ad obiettivi esterni al processo stesso, obiettivi che lo precedono e lo condizionano→ viene dunque smascherata ogni possibilità di purezza della geometria legale.

- È inconfutabilmente vero che con la accezione di ordinamento come sistema ordinato di norme, elaborato nell’ottica geometrica, il diritto altro non è che il vestito della forza uscita vincente dal conflitto sociale. Ma è altresì vero che questo vale solo per l’ordinamento giuridico concepito sulla base dell’assunto geometrico che la legge altro non è se non il comando del più forte.

- È inconfutabilmente vero che l’ordinamento giuridico è puramente virtuale, stante il postulato della geometria legale che lo stato naturale dei rapporti individuali sia solo quello della conflittualità e del disordine. Ma è altresì vero che la pretesa di instaurare un ordine a partire da un non-ordine, risulta contraddittoria in radice a meno che non si accrediti l’uomo del potere di creare dal nulla, di trarre l’essere dal non essere.

L’ordinamento e la produzione di norme ultima modifica: 2013-03-01T17:11:13+00:00 da admin
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