Il difetto di giurisdizione si ha sia quando un giudice ordinario si ritiene competente in ordine a un reato su cui dovrebbe pronunciarsi un giudice speciale (o viceversa), sia quando nessun giudice è fornito della potestà giurisdizionale relativamente ad una determinata fattispecie. È previsto che lo stesso possa essere rilevato, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del procedimento.
Se il difetto è rilevato durante le indagini preliminari, il giudice provvede con ordinanza e dispone la restituzione degli atti al pm. Dopo la chiusura delle indagini, invece, il giudice pronuncia sentenza, e ordina che gli atti vengano trasmessi all’autorità competente.
Per quanto riguarda l’incompetenza, si distingue tra incompetenza per materia, per territorio o per connessione. La prima si traduce nell’inosservanza di regole incentrate sulla maggiore o minore capacità tecnico-professionale del giudice, e può essere rilevata anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo. Nel caso di incompetenza per territorio o connessione, invece, deve essere rilevata o eccepita prima della conclusione dell’udienza preliminare, o se questa manchi, entro il termine previsto dall’art. 491 comma 1 per la trattazione delle questioni preliminari. Due situazioni comportano una deroga all’ordinario regime di incompetenza per materia: l’incompetenza per eccesso, che va rilevata d’ufficio o eccepita a pena di decadenza entro il termine dell’art. 491 comma 1; l’incompetenza per materia derivante da connessione, che va rilevata o eccepita, a pena di decadenza, entro gli stessi termini stabiliti per l’incompetenza per territorio.
Gli artt. 28-32 si occupano dei conflitti tra giudici, cioè la situazione che si determina quando, in qualsiasi stato e grado del processo, due o più giudici contemporaneamente pretendono o rifiutano di prendere cognizione del medesimo fatto attribuito alla medesima persona. Si può avere conflitto di giurisdizione o di competenza. A determinare il conflitto è una denuncia di parte, privata o pubblica, o la rivelazione di ufficio del giudice, l’elevazione del conflitto non ha effetti sospensivi sul processo in corso. Risolve il conflitto la corte di cassazione che decide con sentenza in camera di consiglio. Il conflitto cessa per effetto dell’iniziativa di uno dei giudici che dichiari, anche d’ufficio la propria incompetenza (in caso di conflitto positivo) o la propria competenza (in caso di conflitto negativo). Altrimenti occorre attendere la sentenza della cassazione.
Il controllo sul corretto riparto di «attribuzioni» fra tribunale “monocratico” e tribunale “collegiale”
In riferimento ai singoli procedimenti penali, possono quindi verificarsi, per violazione delle norme di rito, situazioni di carenza di attribuzione di uno dei predetti organi che procede, quando la legittimazione a procedere spetta, nell’ambito dello stesso Tribunale, ad esempio, al giudice monocratico, invece che a quello collegiale; ovvero alla sede distaccata, piuttosto che alla centrale.
La disciplina processuale del difetto di attribuzione (interna) ricalca sostanzialmente lo Schema dell’incompetenza (esterna). In particolare, il difetto di attribuzione per materia può riguardare solo il rapporto tra Tribunale monocratico e Tribunale collegiale e concerne la suddivisione tra essi della cognizione relativa ai reati di rispettiva appartenenza (art. 33quinquies). In considerazione del fatto che il comma 3 dell’art. 33 dispone che «non si considerano attinenti alla capacità del giudice… le disposizioni sull’attribuzione degli affari penali al tribunale collegiale o monocratico», se ne deduce che la violazione delle disposizioni sulla suddivisione dell’attribuzione tra Tribunale collegiale e monocratico non costituisce un’ipotesi di nullità assoluta (ex art. 178, lett. a), bensì un’ipotesi di nullità a regime intermedio.