L’art. 106, comma 1, prevede la possibilità che la difesa di più imputati sia assunta da un difensore comune “purché le diverse posizioni non siano tra loro incompatibili”. L’incompatibilità non deriva dalla semplice diversità tra le affermazioni di diversi imputati o tra le loro posizioni processuali. Deve sussistere un nesso di interdipendenza in base al quale per un imputato sia veramente conveniente sostenere una tesi difensiva sfavorevole ad un altro imputato. Una situazione del genere rende impossibile una difesa comune. In caso contrario, uno dei due imputati verrebbe penalizzato. L’art. 106, comma 2, prevede poi che l’autorità giudiziaria, una volta rilevata la situazione di incompatibilità deve indicarla, esporne i motivi e fissare un termine per rimuoverla. Ne l caso in cui l’incompatibilità non venga rimossa entro il termine fissato, il giudice la dichiara e provvede a sostituire il difensore incompatibile con un difensore d’ufficio.
Non accettazione, rinuncia, revoca, costituiscono garanzie di libertà del difensore, ed in particolare sono l’espressione di un rapporto fiduciario che nasce e vive in ogni momento con il consenso del difensore e dell’assistito; ecco perché l’uno può declinare l’incarico, o può rinunciarvi qualora abbia già assunto, mentre l’altro, può revocarlo dopo averlo conferito. Sotto il profilo soggettivo, inoltre, non accettazione, rinuncia e revoca sono istituti riferibili al difensore di tutti i soggetti; tuttavia, rinuncia e revoca non riguardano il difensore d’ufficio il quale ha l’obbligo dì prestare il patrocinio, salvo giustificato motivo.
La non acccttazione dell’incarico rappresenta un aspetto della libertà di negoziare da parte dell’avvocato; egli, non avendo alcun obbligo dì accettare la nomina, non è tenuto a motivare né a giustificare il suo diniego, dovendo, tuttavia, darne comunicazione all’autorità giudiziaria e all’interessato.
La previsione esplicita della non accettazione si giustifica in quanto la nomina, atto unilaterale autonomo, produce effetto nel momento in cui perviene all’Autorità giudiziaria ex art. 96 cp.p., 2° co., indipendentemente dalla prova dell’accettazione da parte del difensore nominato; si può, pertanto, verificare il caso in cui viene nominato un difensore senza che vi sia la sua disponibilità ad assumere l’incarico – ovviamente limitatamente alle figure dell’imputato (o indagato) e della persona offesa.
Il difensore, dopo aver avuto effettiva conoscenza della nomina e valutato il caso, deve subito comunicare la non accettazione all’Autorità giudiziaria e a chi lo ha designato; la tempestività della comunicazione costituisce un onere sanzionabile disciplinarmente. Non vi è dubbio che, ai fini della configurabilità del diniego, l’avvocato non deve aver compiuto alcun atto tipico della difesa tecnica il quale implicherebbe, invece, una accettazione tacita.
Dopo l’assunzione dell’incarico e durante il suo svolgimento il difensore può rinunciarvi. La rinuncia non necessita di motivazione purché sia comunicata tempestivamente all’Autorità giudiziaria e all’interessato, nelle stesse forme indicate per il diniego; tuttavia non è ammissibile una rinuncia tacita (Cass. pen., sez. VI, 26.10.1995). Analogamente non è ammissibile una rinuncia sottoposta a condizione.
Accanto al diritto del difensore di rinunciare all’incarico, pure libero da vincoli è il diritto dell’assistito di revocare la nomina. Sembra consentita anche l’espressione implicita, nell’ipotesi in cui l’imputato, richiedendo la designazione di un difensore d’ufficio, provochi inevitabilmente la revoca del difensore di fiducia..
Seppur non previsto espressamente l’obbligo di comunicazione all’Autorità giudiziaria è implicito nel fatto che, essendo la revoca un atto contrario alla nomina, essa deve essere necessariamente portata a conoscenza dell’ufficio procedente, pena la prosecuzione dell’incarico.
Quanto agli effetti, la non accettazione produce efficacia nel momento in cui è comunicata all’Autorità giudiziaria e restano salvi gli atti compiuti precedentemente. Per le attività successive alla nomina, invece, il cui compimento cada nelle more del termine dato ex art. 108 c.p.p., il giudice dovrà concedere il rinvio del processo richiesto dal nuovo difensore.
Rinuncia e revoca sono condizionate, invece, dalla nomina di un nuovo difensore di fiducia o di ufficio; in altri termini finché non subentra un altro avvocato permane l’assistenza dell’abdicante ad assicurare la parte medio tempore. Inoltre, rinuncia e revoca non producono effetti fino a quando non sia decorso il termine eventualmente concesso al nuovo difensore per conoscere gli atti ed informarsi sui fatti oggetto del procedimento ai sensi dell’art- 108 c.p.p.; inoltre, può verificarsi anche l’ipotesi in cui alla interruzione del rapporto fiduciario non segue una tempestiva designazione d’ufficio; in tal caso, se occorre compiere un atto per il quale è necessaria la presenza dell’avvocato, il giudice dovrà rinviarlo a pena di nullità assoluta.
Per quanto riguarda l’ambito dì applicazione della disciplina, la formula lessicale dell’art. 108 c.p.p. ne consente l’applicazione solo con riferimento al difensore dell’imputato o dell’indagato, e non nel caso dì abbandono della difesa relativa alle altre parti processuali. Inoltre, il termine non spetta al difensore di fiducia in seguito nominato dall’imputato o indagato prima assistito da un designato d’ufficio.
Gli ausiliari del giudice e del pubblico ministero
Sono ausiliari del giudice :
il cancelliere, che assiste il giudice in tutti gli atti ai quali questi procede, compila il processo verbale, autentica i provvedimenti emessi dal giudice con la controfirma;
l’ ufficiale giudiziario, che esegue le notifiche , e cioè porta a conoscenza di chi ne sia interessato dei provvedimenti del giudice (vedi infra)
Sono ausiliari del p.m. :
il segretario, che assiste il p.m. redigendo processo verbale degli atti da lui compiuti e ne autentica, controfirmandoli, i provvedimenti;
l’ ufficiale Giudiziario, che procede alle notifiche.
L’articolo 148 cpp indica quale organo tipico delle notificazioni l’ufficiale giudiziario, distinguendo, a differenza del vecchio codice, le notificazioni disposte dal giudice da quelle riguardanti le richieste del pm e delle parti private: questa scelta distingue tra l’attività di notificazione ope iudicis e quella di impulso delle parti, coerentemente col modello accusatorio.
All’ufficiale giudiziario compete solo l’attività nell’ambito del proprio mandamento; un’eventuale violazione delle limitazioni territoriali non integra un’ipotesi di nullità, ma di mera irregolarità. L’ufficiale giudiziario ha l’obbligo di eseguire gli atti a lui commessi senza indugio, anche se nulli, purché la richiesta provenga da soggetto legittimato e non concerna una forma di notifica impossibile o illecita.
Anche nel caso di notificazione effettuata a mezzo posta, la cassazione ha stabilito che organo esecutore della notificazione non è l’agente postale, ma rimane l’ufficiale giudiziario o il suo aiutante.