L’art. 669 novies c.p.c. – il quale esprime la natura strumentale della tutela cautelare in senso stretto o proprio rispetto al provvedimento definitivo reso all’esito del giudizio a cognizione piena – detta la disciplina organica:
- delle ipotesi in cui la misura cautelare diviene inefficace
- del giudice competente a pronunciare l’inefficacia
- delle modalità della dichiarazione di inefficacia
- dei provvedimenti in tema di restituzioni.
A seguito delle modifiche legislative introdotte dalla l. n. 80/2005 , alcune ipotesi di inefficacia restano circoscritte alle sole misure cautelari per le quali non è stato attenuato il nesso di strumentalità con il successivo giudizio di merito. Si ha, in particolare, inefficacia del provvedimento cautelare quando:
a) il giudizio di merito non viene promosso o viene promosso decorsi i termini perentori
b) il giudizio di merito, pur instaurato nei termini, si estingue;
c) non è stata versata la cauzione entro il termine fissato dal giudice;
d) il diritto a tutela del quale è stata concessa la misura cautelare è dichiarato inesistente con sentenza anche non passata in giudicato o con lodo arbitrale;
e) in ipotesi di causa di merito devoluta ad arbitrato interno, la parte che ha ottenuto la misura cautelare non richieda l’esecutorietà del lodo nei termini previsti dalla legge a pena di decadenza
f) in ipotesi di causa di merito devoluta alla giurisdizione del giudice straniero o ad arbitrato estero, la parte che ha ottenuto la misura cautelare non richieda l’esecutorietà in Italia della sentenza straniera o del lodo estero entro i termini eventualmente previsti, a pena di decadenza, dalla legge o dalle convenzioni internazionali.
I casi di inefficacia di cui alle lett. c) , d), non attenendo direttamente ai rapporti tra la fase cautelare e quella successiva di merito, si estendono anche alle misure anticipatorie per le quali è stato attenuato il nesso di strumentalità.
Quanto alla competenza per la declaratoria di inefficacia del provvedimento cautelare, la stessa è attribuita in via principale al giudice che ha emanato il provvedimento, quando l’inefficacia consegue:
- alla mancata instaurazione o alla estinzione del processo di merito a cognizione piena
- alla mancata richiesta di esecutorietà del lodo italiano entro i termini
- alla mancata richiesta di esecutorietà della sentenza straniera o del lodo estero entro i termini previsti a pena di decadenza dalla legge o dalle convenzioni internazionali;
- alla dichiarazione di inesistenza del diritto a cautela del quale il provvedimento cautelare era stato concesso, pronunciata da sentenza straniera non passata in giudicato o da lodo arbitrale italiano o estero
- alla mancata prestazione della cauzione
L’inefficacia è dichiarata con la stessa sentenza, e solo «in mancanza» con ordinanza dallo stesso giudice che ha emesso il provvedimento, quando consegue alla declaratoria, con sentenza anche non passata in giudicato, dell’inesistenza del diritto a tutela del quale la misura cautelare era stata concessa.
Il procedimento per la dichiarazione di inefficacia è applicabile per tutte le ipotesi in cui la dichiarazione di inefficacia e le disposizioni necessarie al ripristino dello status qua ante non vengono disposte con la stessa sentenza resa all’esito del giudizio a cognizione piena.
Lo schema procedimentale per la dichiarazione di inefficacia si articola in 2 fasi:
- prima fase (semplificata), è introdotta con ricorso, da depositarsi nella cancelleria del giudice che ha concesso il provvedimento cautelare, che con decreto in calce fissa l’udienza di comparizione delle parti. La forma del provvedimento è determinata dall’eventualità dell’insorgere di contestazioni fra le parti: se sulla caducazione del provvedimento cautelare o sull’istanza di ripristino non vi sono contestazioni, il giudice pronuncia ordinanza, avente efficacia esecutiva che conclude l’intero procedimento.
- in caso contrario si passa alla seconda fase, meramente eventuale, nella quale «l’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il provvedimento cautelare decide con sentenza provvisoriamente esecutiva, salva la possibilità di modificare o la revocare il provvedimento cautelare).
Il giudice della declaratoria di inefficacia deve dare anche le disposizioni necessarie per ripristinare la situazione precedente indicando le modalità esecutive.