L’art 101 c.p.c. recita che salvo che la legge disponga altrimenti il giudice se la parte contro la quale è proposta la domanda non è stata regolarmente citata e non sia comparsa non può emettere alcun provvedimento. A parte la non felice formulazione della norma che sembra riferirsi al solo processo di cognizione e che sembra non tener conto dell’esistenza del processo contumaciale va detto che essa si pone come la proiezione nel campo della legislazione ordinaria del principio dell’art 24 cost. secondo cui la difesa è un diritto sacro e inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Alla base del principio del contraddittorio vi sono essenzialmente due ragioni:
1) la prima ragione è che il principio del contraddittorio è l’unico modo per garantire il trattamento paritario dei soggetti nel processo
2) la seconda ragione è che si ritiene che il contraddittorio sia lo strumento migliore e più facilmente utilizzabile dal giudice per raccogliere il materiale necessario all’emanazione del provvedimento più giusto
Chiarito ciò in teoria e a rigor di logica non dovrebbero essere consentite eccezioni al principio del contraddittorio. L’art 101 c.p.c con l’inciso salvo che la legge disponga altrimenti sembra tuttavia ammetterle. La norma è stata ritenuta non viziata da incostituzionalità sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza solo in relazione a due ipotesi:
1) quando il provvedimento se fosse emesso dopo la realizzazione del contraddittorio potrebbe risultare inutile
2) quando la situazione giuridica azionata abbia caratteristiche tali da giustificare una tutela immediata
In entrambe le ipotesi però la deroga al principio è possibile solo a condizione che il contraddittorio possa essere instaurato in un momento successivo (cd. Realizzazione eventuale o differita). Il meccanismo utilizzato al riguardo dal legislatore può essere triplice:
a) lo stesso giudice che ha emanato il provvedimento inaudita et altera parte dispone la convocazione delle parti in contraddittorio dando vita ad un processo a contraddittorio pieno che si conclude con la revoca o la conferma dello stesso ad es. decreto ex art. 669 sexies
b) la parte che ha ottenuto il provvedimento inaudita et altera parte deve instaurare un processo a contraddittorio pieno entro un termine perentorio ad es. una misura cautelare richiesta ante causam
c) la parte contro cui e stato emanato il provvedimento senza la sua preventiva audizione propone opposizione entro un termine perentorio instaurando un processo a contraddittorio pieno ad es. un decreto ingiuntivo
Ci si è chiesti quando è che si ha la violazione del contraddittorio e qual’è la disciplina del correlativo vizio del provvedimento. Al riguardo si sono isolate due ipotesi:
1) il giudice ritiene la parte contumace senza rilevare un vizio nella notificazione che avrebbe imposto la rinotificazione dell’atto cd. Contumacia involontaria
2) la parte è rappresentata nel processo da un rappresentante senza potere cd. Falsus procurator
Nel primo caso la sentenza è impugnabile e vi è un correttivo quanto al termine per impugnare dato che il contumace può essere ignaro del processo. Nel secondo caso alcuni ritengono l’inopponibilità della sentenza al falso rappresentato, altri lo parificano al contumace involontario mentre altri ritengono invece che egli abbia la possibilità di proporre opposizione di terzo ordinaria la quale è soggetta solo a prescrizione.