Sembra allora per Gallo superfluo il 1° in quanto non aggiunge nulla di nuovo alle disposizioni regolanti il fenomeno della cosiddetta “imputazione soggettiva”. Ma l’82 non è creato per stabilire che si risponda a titolo di dolo per l’offesa compiuta a persona diversa da quella voluta: dice infatti che il colpevole risponde “come se avesse commesso il reato in danno alla persona che voleva offendere” (salvo il 60). In pratica il reato è trattato come se fosse compiuto in danno della vittima ideata (ciò non potrebbe ricavarsi dalle regole del dolo).

Esame della situazione. Bisogna distinguere tra quelle che il legislatore chiama “circostanze di esclusione della pena” (elementi negativi del crimine) e le “circostanze in senso tecnico” (elementi accidentali o eventuali del fatto stesso). L’82 ha la sua vera efficacia innovativa nel caso in cui l’agente ignori che l’offesa ideata (verso la vittima designata) sarebbe scriminata per effetto di una causa di giustificazione da lui non conosciuta ad esempio il consenso dell’avente diritto. Qui non manca il dolo (il soggetto non si rappresenta l’esimente), d’altra parte si muove dal presupposto che questa scriminante non si possa riferire al fatto realizzato. Solo in virtù della regola che ricollega all’offesa reale quelle conseguenze giuridiche proprie dell’offesa ideata si può ritenere in questa ipotesi l’esclusione di responsabilità sul dolo. Prevalenza quindi di ipotetico sul cagionato, che non si potrebbe spiegare se mancasse l’82.

Ci si pongono ora ragioni di coincidenza o di non coincidenza tra la disciplina dell’82 e quella del 60. Decisivo è proprio il rinvio del primo art sul secondo che considera “l’errore sulla persona dell’offeso” cioè un’ipotesi che, per i motivi sopraesposti, malgrado alcune affinità si differenzia notevolmente da quella oggetto del nostro esame. Infatti il 60 disciplina una vicenda a 2 protagonisti: colpevole e offeso. L’82 ipotizza vicenda a 3 persone: colpevole, vittima designata, persona diversa offesa. questa è la differenza.

Già si è anticipato come sotto l’inciso “o per un’altra causa” si riconducano sia successioni di eventi che pur svolgendosi sul piano oggettivo non hanno a che fare con manchevolezze di esecuzione, che anche cadi di errore-sbaglio, per cui si confonde una persona con un’altra. Il rinvio al 60 porta limitazioni al principio per cui l’abberatio ictus sarebbe fondata sul voluto e non sul cagionato: ma sono limitazioni a cui si sarebbe pervenuti anche senza l’82. Infatti il 59 interverrebbe nell’ultimo del 60 se questo non esistesse, e ultima cosa il 59 è indiscutibilmente applicabile nei casi non configurati dal 60.

Quindi il quid novi dell’82 si limita alla prevalenza attribuita in certi casi all’ipotetico sul reale (la prevalenza del putativo sul reale si sarebbe esplicata anche nella fattispecie a 3 soggetti: colpevole, vittima designata, persona offesa).

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