Offesa del bene giuridico

Mentre il bene giuridico è il supporto, la concretizzazione del principio di offensività è l’offesa, rispetto alla quale si pone il problema della soglia di tutela del bene giuridico. Il diritto penale moderno prende in considerazione non solo i risultati lesivi della condotta, che si sono verificati, ma anche i risultati lesivi che potevano derivarne: per la conservazione dei beni giuridici, infatti, può non essere sufficiente l’incriminazione del danno subito dal bene (diritto penale repressivo), essendo necessaria anche l’incriminazione della messa in pericolo (diritto penale preventivo).

L’offesa al bene giuridico, quindi, può consistere:

  • in una lesione (nocumento effettivo) del bene protetto, consistente nella distruzione, nella diminuzione o nella perdita del bene giuridico.
  • in una messa in pericolo (nocumento potenziale) del bene protetto, che viene soltanto minacciato.

I reati di offesa, pertanto, abbracciano sia i reati di danno sia quelli di pericolo. Tale seconda categoria, in particolare, è in continua espansione: l’avvento di nuove attività socialmente utili ma rischiose, infatti, moltiplica i fattori di pericolo e, quindi, l’emanazione di norme preventive, penalmente sanzionate, volte ad impedire che il rischio estrinseco in tali attività si traduca in danno.

 Il pericolo, oltre che come elemento tipico di molti reati, viene in considerazione sotto diversi profili, ed è tanto irrinunciabile per il diritto moderno, quanto di difficile definizione scientifica, controversi essendone l’essenza, i criteri di accertamento, l’unicità e la diversa nozione:

  • circa l’essenza, è ormai abbandonata la concezione del pericolo-evento quale situazione di incertezza tra il verificarsi e il non verificarsi di un evento. In termini naturalistici, infatti, un siffatto stato di incertezza è inconcepibile, perché le condizioni del suo verificarsi o esistevano, e allora l’evento era certo, o non esistevano, e allora l’evento era impossibile. Punto fermo, al contrario, è la moderna concezione del pericolo-giudizio di relazione probabile tra un fatto ed un evento dannoso. Può quindi parlarsi di pericolo solo quando, secondo un giudizio ex ante e secondo la migliore scienza ed esperienza, appare probabile che la condotta consegua l’evento lesivo.
  • circa il momento del giudizio, tra la tradizionale prognosi ex ante, retrocessa al momento della condotta, e l’asserita diagnosi ex post, la moderna dottrina resta ferma al giudizio prognostico ex ante, dal momento che quello ex post non solo rende inconcepibile il giudizio di pericolo, ma priva anche il reato della sua funzione di tutela anticipata.

In conformità alla funzione preventiva dei reati di pericolo, tuttavia, il giudizio retrocede al momento che assicura, a seconda dei tipi di reato, la maggiore efficacia preventiva, ossia:

  • al momento della condotta, rispetto ai reati di condotta pericolosa o equivalenti.
  • al momento, tra la fine della condotta e la fine dell’evento tipico, più sfavorevole a tale prognosi, se si tratta di reati di evento pericoloso, nei quali cioè il pericolo costituisce l’evento stesso, o un attributo di esso.
  • circa la base del giudizio si contrappongono:
    • la tradizionale tesi della base parziale ex ante, per la quale deve tenersi conto delle circostanze, al momento della condotta, conosciute o conoscibili dall’agente.

Tale tesi assicura una maggiore efficacia generalpreventiva dei reati di pericolo, al prezzo, però, non solo della commistione dell’elemento oggettivo del pericolo con la colpevolezza, ma anche dello scavalcamento del principio di offensività, portando essa ad ammettere il pericolo ove non esiste o, addirittura, ad escluderlo ove esiste.

  • la recente tesi della base totale ex ante, per la quale debbono considerarsi tutte le circostanze esistenti, nei soprindicati momenti, assicuranti la maggiore efficacia preventiva, anche se conosciute successivamente.

Tale tesi, essendo la più rispondente ai principi di offensività, assicura la concretezza del giudizio del pericolo, al prezzo, però, dell’obiettato indebolimento della funzione generalpreventiva dei reati di pericolo.

  • circa il metro del giudizio, la probabilità dell’evento va determinata secondo la miglior scienza ed esperienza del momento storico.
  • circa il grado necessario di probabilità, esso è dato dalla probabilità relativa, non essendo sufficiente la mera possibilità, né necessaria la certezza. Per il principio di proporzione, inoltre, potrà richiedersi una probabilità bassa, media o alta, a seconda che la differenza tra il reato di pericolo e il reato di danno sia grande, media o minima.

 Nell’ambito dei reati di pericolo, si è ormai rivelata insufficiente la tradizionale bipartizione tra reati di pericolo concreto e reati di pericolo astratto. Ad essa, infatti, deve essere sostituita, anche ai fini di una riforma, la tripartizione tra:

  • reati di pericolo concreto, per la sussistenza dei quali il pericolo deve effettivamente esistere, costituendo esso un elemento tipico espresso e dovendosi perciò accertarne in ciascun caso la concreta esistenza (fattispecie che, al momento del fatto, consentono di controllare la sussistenza o meno delle condizioni per il verificarsi dell’evento lesivo).
  • reati di pericolo astratto, nei quali il pericolo non è un requisito tipico, ma è dato dalla legge come insito nella stessa condotta, perché ritenuta pericolosa (fattispecie che precludono la possibilità di controllare l’esistenza o meno delle condizioni per il verificarsi dell’evento lesivo).
  • reati di pericolo presunto, nei quali il pericolo non è necessariamente insito nella stessa condotta, poiché al momento di essa è possibile controllare l’esistenza o meno delle condizioni per il probabile verificarsi dell’evento lesivo, ma esso viene presunto iuris et de iure, per cui non è ammesso neppure prova contraria della sua concreta esistenza.

Poiché il pericolo è probabilità di lesione del bene, sono reati di pericolo concreto soltanto i reati in cui il pericolo, oltre a essere elemento tipico, concretizza anche tale probabilità lesiva (es. reati di evento pericoloso, reati di condotta pericolosa, reati di presupposto pericoloso).

Sotto il profilo dell’offesa, inoltre, occorre distinguere tra:

  • i reati monoffensivi, per l’esistenza dei quali è necessaria e sufficiente l’offesa di un solo bene giuridico.
  • i reati plurioffensivi, i quali offendono necessariamente più beni giuridici.
Offesa del bene giuridico ultima modifica: 2012-11-16T21:20:01+00:00 da admin
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