Ci si chiede quale posizione il soggetto (capace di diritto e d’agire) abbia nel quadro delle varie fattispecie, nonché rispondere all’interrogativo se esso sia o meno fattispecie autonoma. Il momento più grave nello svolgimento delle teoriche che concepiscono il soggetto come fattispecie autonoma si ha quando bisogna determinare le conseguenze giuridiche a tale fattispecie collegate. Se si dice che esse consistono nell’elemento formale che riflette l’impronta dell’ordinamento giuridico (elemento formale= riconoscimento) si viene a scambiare quello che è un requisito di fatto (descritto da norma). Se ci riferisce alla qualificazione normativa di capacità (intesa come possibilità di situazioni giuridiche) si dà al concetto di conseguenza una tale estensione da fargli perdere ogni significato. Da tutto ciò si direbbe allora che fattispecie autonoma sarebbe ogni fatto giuridico. Secondo Gallo le però bisogna evidenziale le vere distinzioni: la capacità giuridica si risolve nella considerazione della relazione ipotetica esistente tra soggetto e certi effetti giuridici, trovando la sua collocazione nella parte statica del diritto (costituisce un dato logicamente preliminare al fenomeno giuridico-penale nella sua integralità), la capacità d’agire, come nozione riassuntiva di ogni requisito personale richiesto perchè un certo comportamento umano produca certe conseguenze giuridiche, rientra nella situazione di fatto normativamente fissata (rappresenta un concetto di elementi di fattispecie).
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