Vediamo ora se è possibile una trattazione unitaria dell’istituto, che muova da una nota comune assunta come elemento individuatore della materia regolata da 110 C.P. e ss. , presente quindi sia nella condotta di concorso priva di tipicità originaria, sia nella condotta conforme ad una figura tipica di parte speciale e realizzata in una situazione di concorso. In quest’ultima ipotesi interviene un elemento di fatto “strutturalmente qualificabile” come circostanza.
Cos’è questo ultimo elemento? Esso per Gallo è un elemento psicologico, nel senso che il soggetto è consapevole che l’agire altrui è concorrente con il proprio. Nel momento in cui esso sia riscontrabile in un comportamento penalmente rilevante, si potrà affermare che si tratta di comportamenti assoggettabili alla disciplina del concorso. Questo elemento giustifica una considerazione unitaria dell’offesa arrecata: è infatti momento costitutivo essenziale del dolo nonché elemento che specifica una condotta conforme ad un’incriminazione di parte speciale. E’ chiaro che la potrà aversi anche un solo soggetto a cui applicare le regole ex 110 e ss, dato che la rappresentazione dell’agire altrui (cooperante con il proprio) può esser unilaterale e ne esula ogni idea di accordo o comunque di reciprocità. Ora però questo elemento, se specifica la considerazione normativa di condotte conformi ad una incriminazione di parte speciale, può considerarsi come circostanza solo sotto il punto di vista strutturale, non tecnico, in quanto risulta decisiva la mancanza di conseguenze aggravatrici o attenuatrici della pena. Si pensi che l’elemento in questione non è coinvolto nel giudizio di bilanciamento ex 69 C.P.. Occorre osservare come l’oggetto della rappresentazione in cui consiste tale elemento, varia a seconda che il fatto, posto in essere in regime di concorso, sia doloso (in questo caso l’agente dovrà rappresentarsi la condotta altrui in ognuna delle note che la rendono, assieme a quella da lui stesso posta in essere, costitutiva di offesa tipica) che colposo (qui una simile rappresentazione non potrà darsi, in quanto altrimenti sboccheremmo in una ipotesi di esecuzione dolosa). Gallo condivide il discorso per cui in ipotesi di 113, l’elemento psichico di cui ci si occupa si esaurisca nella rappresentazione della condotta, non investendo l’evento in alcun modo.
Comportamenti oggetto della regolamentazione ex 110 e ss. primariamente si profilano le condotte conformi ad una fattispecie di concorso incriminatrice ex novo. Successivamente vengono i fatti che, rispondendo ad una figura tipica di parte speciale, appaiono specificati dall’elemento in questione (può la specificazione verificarsi sia nel caso di più coautori ma in questo caso si dovranno escludere il 115, 116, 117 C.P. che nel caso in cui una condotta tipica concorra con altra originariamente atipica).
Cosiddett ”Reati plurisoggettivi”. Essi sono una autonoma e caratteristica categoria di illeciti penali in cui non rientrano tutte le fattispecie in cui la pluralità degli agenti è richiesta come elemento costitutivo della figura tipica delineata dalla legge. Quindi qui avremo un’ipotesi di “concorso necessario” posto che le diverse condotte sono tutte descritte nel modello tipico della norma incriminatrice i parte speciale e il valore penale di ognuna è necessariamente legato all’esistenza dell’altra. Gallo si chiede se siano applicabili le disposizioni sul concorso a questo gruppo di illeciti. Questa domanda pone di fronte a 2 distinte questioni. Prima questione: mentre per lo più azioni od omissioni necessarie ad integrare un reato plurisoggettivo sono tutte dichiarate punibili dalla legge, in qualche caso invece solo alcune di esse sono punibili (esempio: nell’usura è punito solo l’usuraio). Sarà rilevante a titolo di concorso un comportamento del genere? Il problema non è suscettibile di soluzione unitaria, in quanto bisogna considerare l’ipotesi in cui l’attività del partecipe necessario non punibile non rappresenti altro che lo sbocco di una serie di azioni/omissioni precedenti, che sono riassuntivamente colte e unificate dalla legge nella valutazione operata sul comportamento che ne costituisce conclusione. Nel caso dell’usura, la persona che da o promette per se o per altri interessi o vantaggi usurai, prima avrà sicuramente svolto una condotta preparatoria ausiliatrice rispetto a quella fatta dall’usuraio. Quindi la non punibilità della condotta principale porta con se anche l’irrilevanza penale delle altre che strutturalmente potrebbero riportarsi alla previsione d’una fattispecie di concorso incriminatrice ex novo. Se però esaminiamo ad esempio 3° art 216 legge fallimentare, ci accorgiamo che non arriviamo alla stessa conclusione: infatti il favoreggiamento di un creditore a danno dei rimanenti può svolgersi in modo che il creditore non ponga in essere altra attività, oltre a quella dell’accettazione del pagamento necessaria al verificarsi dell’offesa. quindi l’istigazione alla condotta dell’imprenditore non può esser ricompresa nell’azione non punibile, avrà quindi una sua individualità che ne consente l’incriminazione a titolo di concorso. Seconda questione: essa concerne l’applicabilità della disciplina dettata per il concorso individuale, quindi interessa le disposizioni relative, non nella loro funzione incriminatrice, bensì in quella di specificazione circostanziale. Ora per Gallo l’applicabilità della disciplina del concorso al partecipe o ai partecipi necessari in cui sia ravvisabile l’elemento psicologico, non è contestabile. Tuttavia, dato che questa struttura non ricalca necessariamente quella di un atto di concorso, vuol dire che ognuna delle questioni enunciate andrà risolta, di volta in volta, relativamente alle caratteristiche presentate dalla singola disposizione incriminatrice: queste caratteristiche si riverberano anche sull’applicabilità di circostanze aggravanti (qui occorrerà tener conto di quanti sono i soggetti indispensabili a dar vita ad un reato a concorso necessario. Quindi l’aggravante ex 112 n. 1 C.P. ( 5 o più persone) avendo come referente un’esecuzione monosoggettiva, quando sia richiesta almeno l’azione di 3 soggetti, porta il numero delle persone necessarie alla circostanza a 7, cioè le 4 in più dell’unico autore portano a 7 il numero minimo richiesto per l’aggravante quando il reato esige almeno 3 autori) o attenuanti (in questo caso sempre dalla struttura del reato plurisoggettivo discende l’impossibilità di ritenere che uno o più degli autori della condotta incriminata abbiano dato un apporto di minima importanza alla preparazione/esecuzione del reato. L’attenuante potrà ricorrere per chi risponda di concorso eventuale nel reato plurisoggettivo, ma non per chi realizza la condotta tipica) .