Circa la graduabilità della colpa, la materia è scarsamente trattata, principalmente per un diffuso scetticismo sulla possibilità concreta di graduare la colpa e, comunque, di individuare dei criteri logici e costanti di graduazione.
Malgrado tale scetticismo, tuttavia, la colpa risulta essere graduabile, sia ontologicamente sia in relazione al nostro diritto positivo. Poiché la colpa consiste nell’inosservanza, attribuibile all’agente, delle regole cautelari obiettive, occorre accertare, in primo luogo, la gravità della misura oggettiva della colpa, e successivamente la gravità della misura soggettiva, ossia la maggiore o minore attribuibilità della gravità oggettiva all’agente:
- sono criteri di graduazione della misura oggettiva:
- il quantum di evitabilità, variando il grado della colpa a seconda che l’evento, astenendosi dalla condotta, fosse altamente, mediamente o scarsamente prevedibile.
- il quantum di divergenza tra la condotta doverosa e quella tenuta, essendo la colpa tanto maggiore quanto più il soggetto si è discostato dalla regola di condotta che doveva osservare (es. automobilista che abbia superato il limite di velocità di dieci o a cento chilometri orari).
- sono criteri di graduazione della misura soggettiva:
- la consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa, e quindi la previsione o meno dell’evento dannoso come risultato verosimile della condotta.
Sottostanti criteri conseguenti sono:
- nella colpa cosciente, il quantum di previsione, variando il grado della colpa a seconda che l’evento sia previsto come scarsamente, mediamente o altamente probabile (se l’agente lo prevede come certo si passa al dolo eventuale).
- nella colpa incosciente, il quantum di prevedibilità dell’evento.
- il quantum di esigibilità dell’osservanza delle regole cautelari, essendo la colpa più o meno grave a seconda che si possa pretendere, in misura maggiore o minore, il rispetto di tali regole da parte del soggetto agente (es. abbandono di resti di un fuoco, ancora acceso, nel bosco compiuto da un guardaboschi o da un turista).
Al fine della graduazione viene in considerazione anche il tipo di motivazione, specie quando trattasi di conflitti di doveri (es. incidente per guida pericolosa causato da un ubriaco o da un conducente di una autoambulanza). Oltre a questo devono essere valutate anche le situazioni, che pur non escludendo la suitas della condotta, comportano particolari difficoltà ad osservare le regole di condotta (es. malore improvviso).
Nel caso di concorso di più indici, di eguale od opposto significato, si ritiene che si debba procedere ad un giudizio di cumulo, di equivalenza o di prevalenza, analogo a quello in materia di concorso di circostanze.