La natura giuridica delle scriminanti. Il 119 stabilisce, in caso di realizzazione del reato da parte di più persone, che: “Le circostanze soggettive che escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato hanno effetto solo riguardo la persona a cui si riferiscono”. Le circostanze oggettive che escludono la pena han effetto per chi è concorso nel reato e sia nel 1° che nel 2° 119 le circostanze che escludono la pena si identificano con le scriminanti. Questa interpretazione va sicuramente bene per le circostanze oggettive, ma urta verso punti di vista, molto diffusi, in ordine a quelle soggettive. per Gallo non è accettabile l’interpretazione per cui le circostanze soggettive escludenti la pena sarebbero quelle attinenti all’imputabilità del reo e alle sue qualifiche personali, perché altrimenti la norma in questione ripeterebbe quanto detto dal 112.

Art 112. Esso stabilisce che in certe circostanze chi abbia partecipato alla commissione di un reato assieme a persona non imputabile ovvero non punibile a cagione di condizione/qualità personale ovvero che abbia agito incolpevolmente subisce, per ciò stesso, un aumento di pena, ma al contempo stabilisce che questi motivi di non punibilità si estendono alle persone cui non si riferiscono direttamente. La novità del 119 1° si fa chiaro in quanto esso contiene una particolare categoria di elementi, che i disposti precedenti non considerano: le cosiddette “scriminanti o esimenti” (le situazioni di fatto escludenti la rilevanza penale di un comportamento che altrimenti sarebbe reato). Le circostanze di non punibilità (oggettive/soggettive) richiamate dal 119 devono consistere in situazioni/fatti giuridici che il 112 ultimo comma prende in considerazione e dato che il 182 provvede per le cause estintive del reato e della pena, il riferimento del 119 riguarda per forza le esimenti. Bisogna allora capire il criterio per distinguere esimenti oggettive da quelle soggettive: in genere la dottrina affronta tale problema servendosi di schemi preordinati che paiono capaci di essser chiavi di lettura del sistema normativo: in questo modo, esimenti oggettive sarebbero quelle precludenti la qualifica di antigiuridicità penale obiettiva, esimenti soggettive sono invece quelle che impediscono la formulazione d’un giudizio di colpevolezza. Il guaio di questa interpretazione è che i concetti di antigiuridicità obiettiva e colpevolezza sono usati come principi guida d’un’indagine che dovrebbe esser esegetica, ma che invece trasferisce i suoi interessi sulla conferma di certe posizioni dottrinali. Invece è chiaro che dato che il 19 è l’unica norma con cui si possa fare questa distinzione, questa costruzione deve necessariamente seguire e non precedere l’interpretazione della disposizione in parola. Questo è il piano giusto: non bisogna però lasciarsi ingannare dal legislatore, a proposito sia delle circostanze che aggravano o attenuano la pena (circostanze tecniche) che quelle chiamate circostanze di esclusione della pena: il 70 sembra ricomprendere circostanze aggravanti, attenuanti, quelle che escludono la pena e stabilisce che sono oggettive le circostanze concernenti natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo e ogni altra modalità dell’azione, mentre sono circostanze soggettive quelle concernenti intensità del dolo o gredo della colpa, condizioni/qualità personali del colpevole, rapporti offeso/colpevole. Partendo dal 70 dovremmo arrivare a dire che il termine circostanze comprenda oltre che gli elementi accidentali del reato, anche le scriminanti e se applicassimo a queste i criteri enunciati dalla norma in parola, dovremmo concludre che esse possiederebbero tutte natura oggettive, per cui il 1° 119 dovrebbe esser assoggettato a interpretazione abrogante. E’ possibile ragionare in maniera diversa?

Rilevanza solo penale o anche extrapenale delle scriminanti. Alcune scriminanti (ipotizzate da disposizioni penali) hanno un’efficacia che si estende fuori dall’ambito in cui sono state poste, altre invece limitano la loro efficacia esimente al puro settore penale. Decisivo è in questo il 652 C.P.P. che, quando disciplina la sentenza penale di assoluzione nel giudizio civile o amministrativo di danno, stabilisce che la sentenza penal di assoluzione ha efficacia di giudicato quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto si è compiuto nell’adempiere un dovere o esercitare una facoltà legittima, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso dal danneggiato che sia costituito o sia stato posto in condizione di costituirsi parte civile nel processo penale, salvo che il danneggiato del reato abbia esercitato l’azione in sede civile ex 75 2°. (attribuisce rilevanza anche per il diritto civile e quello amministrativo, alle scriminanti che portano all’adempimento di un dovere e all’esercizio d’una facoltà legittima: quest’ultima deve derivare da un ramo dell’ordinamento distinto da quello penale perchè altrimenti dato che ogni disposizione comportante una scriminante dichiara non punibili certi comportamenti, saremmo sempre di fronte a ipotesi di esercizio di un diritto e sarebbero conseguenze opposte a quelle avute di mira dal legislatore).

Rilevanza extrapenale di regole e concetti penalistici. L’importanza del 652 e della rilevanza extrapenale di una serie di concetti legislativi penali che rappresentano soluzione di problemi proposti ugualment in altri settori dell’ordinamento, è stata per lo più trascurata in dottrina. Ormai si è superata la posizione per cui non ci sarebbe identità tra nozioni civili e penali; oggi si ha l’impressione che accettare categorie dei penalisti in settori non penali abbia soprattutto un significato di scoperta inaspettata, specie per il modo con cui i penalisti dibattono su questi problemi. I concetti dei penalisti sono soprattutto elaborati su basi di teoria generale e quindi valgono spesso anche negli altri ordinamenti: civile e amministrativo; solo che per Gallo bisogna dimostrare la correttezza del percorso che porta certi dati penalistici a identificarsi con gli altri. Interviene per questo motivo dagli arti651 a 654 il C.P.P.

Ora ci sono però scriminanti enunciate all’inizio solo relativamente a illeciti penali, che estendono la loro efficacia a ogni branca dell’ord, perché corrispondenti a esigenze che esorbitano dal terreno stretto del penale e investono l’ordinamento interamente e nella sua unità. Ad esempio io esercito il mio diritto, adempiendo un dovere derivante da norma, agendo con autorizzazione del titolare degli interessi giuridici protetti su cui il suo operato incide, a questo punto mi capita di difendermi da un’aggressione ingiusta: non sto realizzando una situazione contraria al diritto. Ci sono poi esimenti che, come lo stato di necessità, si limitano ad escludere la pura illiceità penale del fatto a cui aderiscono. A questo punto Gallo si chiede cosa possa importare una contrapposizione tra una scriminante in presenza di cui vien meno la rilevanza come illecito in ogni ramo del diritto di un certo comportamento e una scriminante che operi solo sulla illiceità penale. per Gallo sembra corretto dire che in quest’ultimo caso ciò che non si realizza è solo quella modalità da cui discende il disvalore della condotta, decisivo agli effetti penali. Resta però sempre l’idoneità del fatto così posto a realizzare un’offesa giuridica rilevante. Questa deve esser un’analisi che non deve porre in rilievo certe scriminanti a differenza di altre lascino sussistere una qualifica di illiceità in base a norme extra-penali: questo perchè per Gallo una qualifica di illiceità extra-penale non deve per forza esistere e anche perché intepretando il 119 è sufficiente sottolineare come in un caso non si ha possibilità alcuna di realizzare un’offesa giur, nell’altro invece ciò rimane. Se riflettiamo sulla situazione che si crea quando sono posti gli elementi obiettivi di una fattispecie criminosa, senza il correlativo elemento psicologico, anche qui non sarà ravvisabile una antigiuridicità penale, ma il fatto potrà esser comunque illecito perchè conforme ad esempio alla fattispecie ex 2043 C.C.. Quindi se la idoneità del fatto a realizzare offesa giuridica sia indifferente al penalista, non si vede perchè il requisito del valore penale non possa verificarsi ad opera di un partecipe (un terzo), arrivando quindi ad una fattispecie di concorso che incarni l’unità di un’offesa tipica. Se questo castello regge, si può arrivare a dire che le circostanze soggettive di esclusione della pena (119 1°) sono efficaci solo sul penale, mentre le circostanze oggettive (119 2°) sono quelle che estendono la loro efficacia all’intero ordinamento. Ciò però va a urtare con alcune cose. Innanzitutto parliamo di stato di necessità: esso esclude solo l’illecito penale. Se usiamo questo criterio essa diventerebbe una esimente soggettiva non estendendosi quindi a tutti i partecipi. Ma la legge dispone il cosiddetto “soccorso di necessità” e d’altra parte dispone che “le circostanze che escludono la pena” sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute ogni volta che un partecipe concorra obiettivamente a salvare la persona altrui, privilegiando un bene più rilevante o equivalente rispetto a quello leso cn l’azione posta in essere: ora in questo caso la scriminante non potrà essergli negata: ma questo effetto estensivo potrebbe sembrare che non si concilia con il carattere soggettivo di questa discriminante, proprio perchè non si saprebbe più come sostenere l’equazione “scriminante soggettiva-scriminante che esclude la sola antigiuridicità penale”. Un’analisi sullo stato di necessità è però chiaro che conferma il nostro punto di vista: data la struttura che la legge ha dato all’ipotesi prevista dal 54 si deve riconoscere intanto ogni concorrente beneficia dello stato di necessità, proprio perchè la scriminante sussiste subito nei suoi confronti. Combinando il 54 1° e 59 1° si ricava che è condotta posta in essere in stato di necessità quella di chiunque agisca salvando non solo se stesso, ma anche un terzo, dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, anche se lui lo ignora. Quindi parlare di estensione della esimente è inutile proprio perchè questa per sua struttura interna inerisce a ogni azione cooperante ad un certo evento. E oltre a ciò lo stato di necessità non giova al partecipe che abbia causato il pericolo o che sia titolare di un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo stesso: in queste ipotesi in cui questo concorrente pone in essere uno degli elementi negativi della figura delineata dal 54, non c’è dubbio che egli non sarà esente da responsabilità penale.

Il principio sancito dal 119 è posto in discussione da chi ritiene che non sempre si verifichi la comunicabilità delle circostanze: quando il partecipe abbia provocato egli stesso, senza giustificazioni, la circostanza che rende lecito il fatto altrui, non potrà a sua volta beneficiarne. Situazione questa che se ricomprende anche quella in cui uno dei concorrenti abbia cagionato con volontà il pericolo che pone gli altri nello stato di necessità e ciò si concilia perfettamente col 119, non si esaurisce però in essa. Vi rientrano ad esempio il 48: induzione in errore di una persona poi determinata a commettere un reato. Ma in questo caso non c’è ipotesi di concorso: chi in questo caso ha determinato altri al fatto criminoso, come visto ex 54 ultimo comma, è chiamato a rispondere per la realizzazione di un fatto conforme, non alla fattispecie delineata dagli art 110 e ss, bensì alla fattispecie ricavabile dall’integrazione di ciascuna delle disposizioni citate con una disposizione incriminatrice. Quindi la regola del 119 non ammette deroghe e il criterio intepretativo proposto regge alla prova delle obiezioni che potrebbero muoversi.

Scriminanti oggettive. Dopo questo esame potremmo dire che sono scriminanti oggettive quelle che consistono nell’esercizio di facoltà legittima, discendente da un’autorizzazione extrapenale che conferisce all’agente un vero e proprio diritto soggettivo (esempio: diritto di manifestare il proprio pensiero 21 cos in cui si inquadrano il diritto di cronaca, critica ecc). Vi sono poi scriminanti non rientranti sotto il 652 ma che leggi civili e amm.tive richiamano nei rispettivi ambiti avendo quindi piena efficacia scriminante: si tratta di rilevanza originaria nei singoli settori dell’ordinamento. Ad esempio non si può dire che il 52 cp attribuisca subito un vero e proprio diritto di legittima difesa perché manca una regola che sancisca questo diritto, che però nasce comunque dalla circostanza che la legge civile e quella amministrativa dispongono la non sanzionabilità dei fatti (altrimenti costitutivi di illecito) commessi nella difesa di un diritto proprio o altrui. Nessun dubbio poi per quanto riguarda l’adempimento di un dovere nascente da norma giuridica o da ordine (formalmente e sostanzialmente) legittimo della pubblica autorità. non solo c’è la previsione espressa del 652 cpp ma si deve tener presente come la titolarità di un dovere presupponga per necessità la legittimazione a porre in essere la condotta che realizza l’adempimento del dovere.

Scriminanti soggettive. Tipico esepio sarà lo stato di necessità che opera sul piano penale. Un altro esempio sarà il 598 C.P., per il quale non sono punibili le offese contenute negli scritti presentati o nei discorsi pronunciati dalle parti o dai loro patrocinatori nei procedimenti avanti l’Autorità giudiziaria, ovvero dinanzi ad Autorita amm.tiva, quando le offese concernono l’oggetto della causa o del discorso amministrativo. Il giudice potrà ordinare la cancellazione delle scritture offensive, se ciò non si può fare è fatta sulle stesse annotazioni della sentenza, dove si deve segnalare la competenza attribuita allo stesso giudice davanti cui sono state proferite le parole offensive, si disporrà risarcimento danno non patrimoniale. Questo risarcimento danno anche se sanzione di diritto civile è ricollegato alla commissione d’un reato e quindi se ne può dedurre che questa causa di non punibilità non esclude del tutto gli effetti della qualifica in termini di illiceità penale.

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