Essi sono i due tipi in cui sono contraddirti i reati. La ratio della distinzione sta nella volontà del legislatore di diversificare i reati più gravi (delitti) da quelli meno gravi (contravvenzioni) per collegare a questi ultimi conseguenze canzonatorie e trattamento più mite. Per sapere se ci troviamo davanti a un delitto o contravvenzione non basta il C.C.: le contravvenzioni si trovano in maggior parte in leggi speciali, anche se occupano da sole il III libro. Si è tentato di distinguere queste 2 categorie sul piano sostanziale, ma ciò non ha dato risultato.

Quindi l’unico criterio di distinzione sarà quello formale enunciato dall’art 39: “I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice”. L’art 17 stabilisce nell’ergastolo, reclusione e multa le pene principali per i delitti (nell’arresto e l’ammenda le pene principali per le contravvenzioni). Le contravvenzioni hanno una particolarità relativa all’elemento soggettivo: infatti mentre i delitti sono imputati di regola a titolo di dolo, ex 42 nelle contravvenzioni si risponde anche a titolo di colpa anche se la colpa non è prevista espressamente dalla legge per il caso specifico: quindi nei delitti indispensabile che la forma colposa sia ipotizzata per il singolo caso di reato, nelle contravvenzioni vale la regola generale per cui dolo e colpa sono equivalenti.

Risulta che l’area di punibilità delle contravvenzioni e più estesa di quella dei delitti: questo perché le prime hanno funzione di prevenzione per evitare che ci siano stati di fatto che portino a reati più gravi. Infatti alcune contravvenzioni hanno proprio nella disposizione la parola “prevenzione” (esempio: contravvenzioni concernenti la prevenzione di delitti vs fede pubblica).

Quello che conta ai fini della prevenzione è che lo “stato di fatto” oggettivamente pericoloso non sia posto in essere. Che il fatto sia stato commesso con dolo o colpa rileva in sede di determinazione discrezionale della pena: cioè quando si applica la sanzione. Il 43 ultimo comma impone di tener conto se il fatto contravvenzionale è stato realizzato con dolo o con colpa ogni volta che da questa distinzione la legge faccia discendere qualsiasi effetto giur. importante è il dosaggio della pena: il 133 nella disciplina del potenziale discrezionale che il giudice esercita ex 132 menziona l’intensità del dolo e il grado della colpa.

Questo vale per ogni tipo di reato quindi per determinare la pena in concreto bisognerà accertare se il fatto contravvenzionale è sorretto dall’una o dall’altra delle 2 specie di elemento soggettivo. Per tutti i tipi di reati bisognerà guardare per capire se è dolo intenso o colpa grave le modalità “psicologiche” del comportamento tenuto (mediante cui definire la pena da irrogare quindi). Ora la dottrina tradizionale sostiene invece che per raggiungere lo scopo sopradetto occorre postulare una presunzione di colpa: se per l’interessato non risulta carenza di colpa, il giudice motiva congruamente se ritiene la presenza di colpa. Essa è una presunzione che non esclude la prova del contrario: ma nel dir penale non esiste nessuna norma che spieghi una presunzione del genere.

Inoltre quello che dovrebbe esser un aiuto per il giudice viene in realtà ad allargare la sfera di rilevanza penale di un fatto per un numero indefinito di casi (moltiplicazione delle contravvenzioni quindi, giudice pieno di lavoro). Ci sono poi fattispecie delittuose in cui è enunciata nella proposizione incriminatrice accanto al dolo la colpa come criterio di imputazione del fatto: ad esempio il 171 bis L.633/1941 prevede in pratica una pena edittale che è la stessa sia per la realizzazione dolosa che per quella colposa. Ciò si è fatto perché probabilmente si è tenuto conto che una condotta tipica, posta in essere per mera colpa è molto frequente e se ne è subito voluta segnalare la rilevanza nella disposizione incriminatrice. Inoltre abbiamo una forbice tra il minimo e massimo edittale (da 3 mesi a 3 anni, da L.1mln a 10mln) che permette un congruo dosaggio della sanzione a seconda che debba seguire ad un fatto doloso ovvero a uno colposo. Per Gallo per fortuna si legifera poco così.

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