La dottrina prevalente prevede che il diritto penale sia composto da regole di diritto pubblico(e non di diritto privato). Secondo Gallo però è difficile cogliere i contenuti precisi delle varie norme, quindi lui ritiene che per capire se una norma appartenga al diritto pubblico o a quello privato, occorre la forma (cioè la regolamentazione della messa in moto del meccanismo coattivo-sanzonatorio) per determinarlo. Ora il procedimento che sbocca nell’assoggettamento ad una conseguenza sanzonatoria è attivato d’ufficio, mentre il meccanismo che conduce alla sanzionabilità in concreto si mette in moto solo al verificarsi di una notizia di illecito da parte degli organi del procedimento. L’interesse in questione apparirà meritevole di una difesa che prescinde da qualsivoglia dichiarazione di volontà del soggetto titolare dell’interesse leso: in pratica la reazione ad un’offesa riguarderà la collettività giuridica organizzata e non solo il soggetto offeso (casi più frequenti).
Effetto sanzonatorio dopo manifestazione volontà del soggetto. Accanto a ciò però l’ordinamento adotta una regola diversa. Infatti la realizzazione della conseguenza sanzionatoria è subordinata ad una dichiarazione di volontà del privato che si configura titolare dell’interesse leso, di conseguenza il privato avrà questo potere-facoltà d’intervento perchè l’interesse protetto è ritenuto prima del privato. Il diritto privato sarà allora l’insieme delle regole giuridiche in cui il dovere della sanzione è condizionato dall’istanza del soggetto offeso (esempio: reati perseguibili a querela della persona offesa).
Ora ci occupiamo delle figure di qualificazione, discendenti dalla norma penale, che delineano la posizione dei soggetti cui la norma si riferisce. La considerazione della realtà operata dalla norma avviene per tipi ed astrazioni (ossia i 2 modi peculiari al diritto: per tipi ed astrazioni). In pratica, la considerazione che secondo antichi concetti non si saprebbe caratterizzare altrimenti che come valutazione legalistica degli uomini e delle cose. Ora però, dato che si parla di figure di qualificazione, si impone un’importante distinzione: mentre infatti alcune stanno a significare i modi in cui si articola la regolarità determinata dalle norme, sorgendo e estinguendosi nella conclusione di un sillogismo avente come premessa la forma della norma e per medio una qualsiasi situazione di fatto, altre invece presuppongono il riferimento ad elementi di fattispecie reali o pensati come tali. Questa è un’indagine di diritto positivo: considereremo allora solo le posizioni soggettive poste nel nostro ordinamento dalla norma penale. I 2 gruppi si pongono in due diverse prospettive: l’uno dal punto di vista del comportamento, l’altro dal punto di vista del soggetto. Entrambi però contemplano la stessa realtà, ossia il comportamento umano, quindi lo analizzano ponendosi su 2 prospettive diverse (l’uno dal punto di vista del comportamento, l’altro dal punto di vista del soggetto). Il sostrato di fatto delle situazioni giuridiche soggettive è proprio la particolare condizione di preminenza o subordinazione di un soggetto rispetto ad uno o a tutti i consociati, relativamente a un certo bene della vita, risultante dalla valutazione media del vantaggio/svantaggio che le conseguenze collegata dal diritto ad un comportamento, arrecano al titolare della situazione. Qui ci occupiamo della situazione sfavorevole di soggezione: l’illecito può esser realizzato solo ad opera del soggetto il cui comportamento sia previsto nella norma come produttivo di effetti a carico di terzi, se egli risulti tenuto a questo comportamento. Ora però la sanzionabilità è solo ciò che ordinariamente rivela l’illiceità di un fatto, da sola non appare sufficiente a costituire una situazione di dovere. Bisognerà quindi evidenziare i casi in cui l’ordinamento facoltizza espressamente una certa attività, ma pone a carico di chi l’ha posta in essere la riparazione dei danni poi eventualmente cagionati. La illiceità di un fatto dipende dal complessivo (cioè non fermarsi a uno solo dei segni utilizzabili per stabilire se il fatto sia o no violazione di un dovere giuridico) trattamento (si pone in rilievo che la ragione della qualifica di un dato comportamento sta nella relazione che ad esso dà l’ordinamento). La cosiddetta “categoria del dovere” mette in contatto la pretesa normativa con un destinatario(individuato dall’imputazione fattagli di certe conseguenze sanzonatorie) il quale deve realizzare il comportamento descritto dalla fattispecie condizionante. Se le norme penali tipicizzano un comportamento riconducibile alla volontà dell’agente, egli può sviluppare un processo psicologico per realizzare un comportamento conforme alle esigenze del diritto. Si chiamerà obbligo la situazione soggettiva che si crea tra le norme che esprimono comando e il soggetto destinatario delle relative pretese.
Effetto sanzonatorio dall’acquisizione della notitia criminis. Qui l’incontro tra regola incriminatrice (caratterizzata dalla procedibilità d’ufficio) e il soggetto che porta l’interesse tutelato dà luogo a una situazione giuridica favorevole, passiva. L’iniziativa del soggetto portatore dell’interesse in questione è impensabile (perchè il rispetto della soddisfazione dell’interesse tutelato dipende non da un comportamento di chi ne è titolare, ma dalla circostanza che i terzi consociati (destinatari dell’obbligo) si astengano da ingerenze poste in essere con comportamenti previsti da regola incriminatrice) e irrilevante (non c’è bisogno di manifestazione di volontà del soggetto agente).
Effetto sanzonatorio per manifestazione di volontà del soggetto. Qui si crea un vero e proprio diritto soggettivo in senso stretto, più o meno intenso a seconda che il potenziale dispositivo si eserciti solo sulla messa in atto del meccanismo coattivo-sanzonatorio o anche sull’estinzione del procedimento e del reato che di quest’ultimo costituisce l’oggetto.
Il discorso sulla natura primaria o secondaria delle norme penali (nel senso che sempre presuppongano la violazione di un precetto giuridico non penale) per Gallo ha poca importanza. Invece lui dà importanza al cosiddetta “torto oggettivo”: esso appare come un momento indipendente dalla realizzazione degli elementi psicologici di quello che sarà la distinzione tra omicidio colposo o doloso. Per Gallo esiste ed è antigiuridica perchè sanzionato da quella conseguenza di ordinamento generale rappresentata dall’impedibilità. In pratica, indipendentemente dall’accertamento dell’elemento psicologico, il soggetto portatore dell’interesse (esempio: chi vede la sua vita minacciata) può impedire il comportamento che si sta svolgendo: la “legittima difesa”. Essa presuppone un pericolo attuale di offesa ingiusta a un diritto proprio o altrui). L’impedimento quindi (che sarebbe un illecito penale) si trasforma nel contrario, ossia in una sanzione.
Ci sono due dottrine: chi sostiene che regola penale e regola morale coincidano, altri che debbano coincidere. Questo secondo filone dottrinale oggi fa riferimento all’ontologia della regola penale. Ma in realtà le due regole possono esser in contraddizione, ovvero reciprocamente indifferenti. Quindi la discussione si impernia sulla possibilità della coincidenza. Per Gallo non potrà mai esser superata la contrapposizione tra irripetibilità e individualità del giudizio etico e il carattere astratto(contingente) dei giudizi del diritto.