A questo punto occorre fissare i confini di una fattispecie rispetto ad altre che con essa paiono convergere su situazioni di fatto astrattamente ipotizzate. Partiamo dall’art 15, che regola i casi in cui più disposizioni di legge concernono la stessa materia. Esso dice: “Quando più leggi penali o più disposizioni della stessa legge speciale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito”. Ci si chiede quando quindi una regola sia speciale rispetto ad un’altra; è frequente che l’articolo citato consacra il cosiddetta “principio di specialità in astratto” (per il quale se una regola enuncia ogni elemento d’un’altra regola più uno, sarà quest’ultima la regola speciale, in rapporto alla prima definita generale, aggiungendosi poi che se non ci fosse la regola speciale, la materia da essa disciplinata ricadrebbe sotto la regola generale). Ci si chiede se sia corretto leggere il 15 come puro e semplice enunciato del principio sopradetto. Questo principio trova una esemplificazione immediatamente afferrabile nel rapporto ingiuria/oltraggio (se non ci fosse norma speciale, ogni caso di oltraggio ricadrebbe sotto l’ingiuria). Se non vi fosse la norma speciale, tutti i casi di oltraggio rientrerebbero sotto la previsione dell’ingiuria. Gallo si chiede cosa faccia dubitare che il principio di specialità in astratto sia l’effettivo contenuto del 15. Il 15 nella sua formulazione letterale sembrerebbe non concernere o andare oltre il semplice principio di specialità in astratto. La presenza dell’inciso “stessa materia” lascia intendere che la norma profila non un rapporto bilaterale (specialità in astratto) bensì un rapporto triangolare tra 2 norme e una medesima fattispecie concerta: considerando le 2 norme confluenti nella stessa fattispecie concreta, si può dire che una norma è speciale rispetto all’altra quando risulta maggiormente qualificante rispetto al fatto in questione.
Casi in cui non esiste rapporto di specialità in astratto tra le fattispecie che sembrano tutte regolarli. Esempi: 501 C.P. e 2628 C.C.. Il primo prevede il delitto di aggiotaggio (cagionare fraudolentemente un aumento o diminuzione del prezzo delle merci o dei valori, per turbare il mercato interno), il secondo prevede la stessa figura criminosa, chiaramente non esigendo il dolo specifico, ma esigendo una soggettività e oggettività particolari, in quanto il fatto deve esser commesso da chi è investito di certe funzioni nell’ambito societario. Gallo si chiede se un amministratore pone in essere un aggiotaggio sui titoli della sua società, quale norma si debba applicare. Nessuno dei 2 art è speciale rispetto all’altro, in quanto ogni norma è individuata rispetto all’altra. Due possibilità: o introdurre accanto al principio di specialità in astratto altre regole (esempio: sussidiarietà, consunzione) o riconoscere che il contenuto del 15 si esplica nel principio di specialità in concreto. Normalmente si accoglie la prima possibilità: ma i 2 criteri di sussidiarietà/consunzione sono vaghi: il principio di sussidiarietà vorrebbe dire che trova applicazione la norma con contenuto più ampio, a meno che non collida col principio di specialità in astratto. L’altro criterio, la consunzione, prevede che la norma consumante prevale su quella consumata: ma non c’è nessun dato per cui si possa dire che la norma A consuma la norma B. Torniamo al 15 C.P. e riconsideriamo l’ipotesi che esso disciplini il rapporto di specialità non tra 2 fattispecie astratte, ma tra 2 norme nel rapporto con la fattispecie concreta. Il 15 regolerebbe il dubbio relativo all’applicazione della norma A e della norma B nella loro apparente convergenza su uno stesso fatto storico. Confluendo le 2 regole sull’episodio storico, il rapporto di specialità in astratto non gioca a favore di nessuna delle due: infatti prevedendo la legge ex 2628 C.C. una soggettività/oggettività particolare, fa cadere sotto ciò ogni fatto commesso con quei requisiti soggettivi e su quei beni materiali, quale che sia la finalità perseguita dagli organi societari; viceversa nel 501, considerandosi un certo finalismo, ricade sotto la previsione finalisticamente orientata anche la condotta dell’organo societario agente sulle azioni della stessa società. Posso ritenere speciali entrambe le norme, quindi l’interprete sostiene che gli elementi del fatto concreto rientrano tutti sotto entrambe le fattispecie, bisognerà quindi trovare un criterio sostanziale per cui si possa dire che nel caso concreto una norma è speciale (più qualificante) rispetto all’altra: è maggiormente qualificante la norma tutelante un interesse ricomprendente l’interesse tutelato dall’altra. Sarà decisivo il criterio della maggiore gravità della pena( questo sarà risolto allora dal principio di specialità in concreto) a meno che la norma dica che vada applicata la pena meno grave.