Consiste nel fatto dell’art. 609 quater chiunque, al di fuori delle ipotesi previste in detto articolo (art. 609 bis), compie atti sessuali con persona che, al momento del fatto:
- non ha compiuto gli anni quattordici;
- non ha compiuto gli anni sedici, quando il colpevole sia l’ascendente, il genitore anche adottivo o il di lui convivente, il tutore ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è a affidato o che abbia, con quest’ultimo, una relazione di convivenza;
- ha compiuto gli anni sedici ma non gli anni diciotto, abusando dei poteri connessi alla sua posizione di ascendente, di genitore, anche adottivo, di convivente con costui o di tutore .
Il problema della liceità degli atti sessuali con e tra minori, a lungo al centro del dibattito, è stato causa della ventennale inconcludenza legislativa, fino alla cosiddetta soluzione compromissoria:
- di respingere le proposte di eliminare ogni fattispecie presuntiva, lasciando alla discrezionalità del giudice di accertare (senza parametri uniformi) caso per caso la capacità del minore di prestare un valido consenso;
- di tenere ferma fino all’età infraquattordicenne l’intangibilità sessuale del minore, elevando però la tutela fino all’età infrasedicenne, ricorrendo le particolari condizioni di debolezza della vittima elencate nell’art. 609 quater co. 2;
- di introdurre la deroga relativa agli atti sessuali tra il tredicenne ed il coetaneo o il quasi coetaneo.
Sotto l’unitaria formulazione dell’art. 609 quater sono in verità previsti tre autonomi reati:
- gli atti sessuali con infraquattordicenne (co. 1 n. 1);
- gli atti sessuali con infrasedicenne (co. 1 n. 2),
- (aggiunta successiva) gli atti sessuali con infradiciottenne non anche infrasedicenne (co. 2).
Tali reati si differenziano sotto il profilo del soggetto attivo, del soggetto passivo, dell’oggetto giuridico, del dolo e della causa speciale di non punibilità, ma presentano in comune:
- il requisito del compimento di atti sessuali;
- il presupposto negativo dell’assenza di violenza, di abusi o di inganno, di cui ai reati dell’art. 609 bis (rapporto di incompatibilità tra artt. 609 bis e 609 quater);
- l’infelice formula del compimento di atti sessuali con minorenne, la quale, comprendo i soli atti sessuali del reo sul minore o del minore sul reo, pare comportare la non punibilità degli atti sessuali fatti compiere dal minore su se stesso. La lacuna, tuttavia, può essere superata con una consentita interpretazione lata della suddetta locuzione nel senso onnicomprensivo di compimento di atti sessuali con (ossia coinvolgimenti o in compagnia di) un minore .
Con riferimento all’art. 609 quater, possiamo individuare quelli che sono i suoi principali caratteri:
- il soggetto attivodel reato:
- con l’infraquattordicenne è chiunque (reato comune);
- con l’infrasedicenne è soltanto l’ascendente, il genitore anche adottivo, il convivente del genitore, il tutore, l’affidatario per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia e il convivente (reato proprio esclusivo);
- con l’infradiciottenne è soltanto l’ascendente, il genitore anche adottivo, il convivente col genitore ed il tutore (reato proprio esclusivo).
Le innovazioni dell’articolo in esame rispetto a quello abrogato riguardano l’espressa specificazione del genitore adottivo e la nuova previsione dell’avente una relazione di convivenza con l’infrasedicenne e del convivente del genitore;
- circa l’elemento oggettivo, occorre distinguere tra:
- le due fattispecie dell’art. 609 quater co. 1, rispetto alle quali la condotta consiste nel mero compimento degli atti sessuali, stante la presunzione assoluta dell’irrilevanza del consenso prestato da un infraquattordicenne o da un infrasedicenne;
- la fattispecie dell’art. 609 quater co. 2, per l’esistenza della quale è richiesto, oltre al compimento di atti sessuali, anche l’abuso di potere connesso alla posizione;
- circa l’elemento soggettivo, trattasi di tre reati a dolo generico, richiedendo l’art. 609 quater la coscienza e volontà di compiere atti sessuali con altro soggetto. Tali reati, tuttavia, si differenziano perché:
- il dolo del reato del n. 1 prescinde dalla consapevolezza dell’età infraquattordicenne della vittima, essendo irrilevante ex art. 609 sexies l’ignoranza di tale età;
- il dolo del reato del n. 2, al contrario, richiede la conoscenza da parte dell’agente sia dell’età infrasedicenne della vittima, sia della propria qualifica (scusabilità dei rispettivi errori);
- il dolo del reato previsto dal co. 2 richiede anche la coscienza e volontà di abusare dei poteri previsti.
- l’oggetto giuridicodeve essere distintamente individuato (reato di pericolo astratto):
- rispetto alla fattispecie inerente l’infraquattordicenne, nell’intangibilità sessuale;
- rispetto a quelle inerenti l’infrasedicenne e l’infradiciottenne, nella libertà sessuale;
I reati dell’art. 609 quater sono:
- aggravati, qualora la persona offesa sia infradecenne (art. 609 quater co. 5);
- attenuati, nei casi di minore gravità (co. 4).
Occorre inoltre sottolineare che non è punibile il minorenne che, al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 609 bis, compie atti sessuali con un minorenne che abbia compiuto gli anni tredici, se la differenza di età tra i soggetti non è superiore a tre anni. La non punibilità degli atti sessuali tra minorenni (art. 609 quater co. 3) si ha se ricorrono:
- la condizione negativa della mancanza della violenza, degli abusi o dell’inganno, di cui all’art. 609 bis;
- la duplice condizione positiva che gli atti sessuali siano compiuto con un minore, che abbia compiuto gli anni tredici, da un altro minore con età non superiore di tre anni.
Circa la natura di tale causa di non punibilità, alle varie tesi (es. causa di non punibilità) appare da preferirsi quella della mera causa di esclusione della pena, per motivazioni di opportunità. Tale causa di non punibilità, peraltro, appare applicabile a tutte e tre le ipotesi dei nn. 1 e 2 (co. 1) e del co. 2 dell’art. 609 quater.
Trattamento sanzionatorio: sono puniti:
- il reato del co. 1 n. 1 (infraquattordicenni):
- a querela, con la reclusione da 5 a 10 anni, diminuita fino a 2/3 se ricorre l’attenuante dei casi di minore gravità ;
- di ufficio, con la reclusione da 7 a 14 anni, se ricorre l’aggravante della persona offesa infradecenne;
- il reato del co. 1 n. 1 (infrasedicenne), di ufficio, con la reclusione da 5 a 10 anni, diminuita fino a 2/3 se ricorre l’attenuante dei casi di minore gravità ;
- il reato del co. 2 (infradiciottenne non infrasedicenne), di ufficio, con la reclusione da 3 a 6 anni, diminuita fino a 2/3 se ricorre l’attenuante dei casi di minore gravità .