Per la costituzione di una società di persone non è necessario l’ atto scritto, infatti il contratto di società può perfezionarsi anche con fatti concludenti. In tal caso si parla di società di fatto. Questa è regolata dalle norme della società semplice se l’ attività esercitata è non commerciale, o dalle norme della società in nome collettivo irregolare se l’ attività è commerciale. Una società di fatto che eserciti attività commerciale è esposta al fallimento come ogni altro imprenditore.
Di conseguenza, falliranno anche tutti i soci, palesi ed occulti (art. 147 legge fallimentare), non essendo necessaria l’ esteriorizzazione della qualità di socio ai terzi. Dalla società di fatto va distinta la società occulta, cioè la società costituita con l’ espressa e concorde volontà dei soci di non rivelarne l’ esistenza all’ esterno. Essa può essere una società di fatto, ma può risultare anche da un atto scritto tenuto segreto dai soci. Ciò che la caratterizza è il dato che, per comune accordo, l’ attività di impresa deve essere svolta ed è svolta per conto della società, ma senza spenderne il nome.
Lo scopo per cui non viene esteriorizzata la società è quello di limitare la responsabilità nei confronti dei terzi al patrimonio del solo gestore, evitando che ne rispondano anche la società e gli altri soci. La società palese con soci occulti si verifica nell’ ipotesi in cui sia la società manifestata ai terzi, nella quale però uno o più soci rimangano nell’ombra.
In tal caso la giurisprudenza, a tutela dei terzi, configura la responsabilità dei soci occulti. Nell’ ipotesi, invece, di soci occulti in società occulta, l’ orientamento della dottrina e della giurisprudenza, secondo cui la mancata esteriorizzazione della società non impedisce l’ estensione del fallimento anche ai soci occulti, è stato recepito dalla riforma fallimentare (sempre art. 147).
La società apparente si verifica nell’ ipotesi in cui alcune persone, pur in mancanza della volontà di costituire una società, si comportano di fatto come se fossero soci, o comunque appaiono tali ai terzi che con loro entrano in rapporto, inducendoli a fare affidamento sull’ esistenza della società e sulla sua responsabilità solidale per le obbligazioni assunte. Secondo la giurisprudenza, in tal caso sono responsabili illimitatamente e solidamente coloro che colpevolmente hanno fatto apparire una situazione non corrispondente alla realtà; eventualmente sono assogettabili al fallimento.