Il pagamento con surrogazione o la surrogazione di pagamento è un istituto antico sulla cui configurazione strutturale non vi è unanimità di pensiero. Tre sono le teorie principali:
il pagamento con surrogazione darebbe luogo a una successione a titolo particolare nel lato attivo del rapporto obbligatorio. Si tratta di un fenomeno in apparenza analogo a una cessione del credito; ma la diversità è netta nei presupposti. La cessione si basa su di uno specifico accordo di natura contrattuale e al tempo stesso prescinde da qualsiasi soddisfazione dell’interesse del creditore.
La surrogazione si giustifica per il fatto che il titolare originario del credito non può più farlo valere nei confronti del debitore, poiché ha conseguito per altra via quel che gli spetta. Il credito non si estingue ma si trasferisce al terzo, che può avvalersene per recuperare quel che è stato necessario a soddisfare l’interesse del creditore originario.
Secondo un’altra opinione la surrogazione sarebbe la conseguenza necessaria dell’estinzione dell’obbligazione. Il pagamento del terzo, nei casi di surrogazione, avrebbe la stessa efficacia estintiva del pagamento del debitore.
Tra le due contrapposte teorie si inserisce l’opinione secondo cui l’essenza del fenomeno sarebbe ravvisabile in una scissione tra l’estinzione del credito e la permanenza in vita dell’obbligo. Il debitore continuerebbe a essere vincolato dal titolo originario; il credito soltanto si estinguerebbe; al suo posto sorgerebbe un nuovo diritto in tutto identico al precedente.
Occorre comunque attenersi alla specifica regolamentazione del fenomeno: da quest’ultima semmai potranno trarsi alcune ragioni di conferma delle ricostruzioni di carattere più generale, oltre che i primi criteri di soluzione in merito ai più specifici problemi applicativi.
Dalla disciplina della surrogazione si deducono due dati molto eloquenti. Il primo si riferisce al fatto che il credito in cui si surroga l’autore del pagamento continua a essere assistito dalle stesse garanzie e ad essere soggetto alle medesime eccezioni a cui era sottoposto. Il secondo concerne la possibilità che a seguito di un pagamento parziale si abbia una surrogazione parziale, con la conseguenza che, rispetto a un rapporto obbligatorio inalterato nel suo contenuto complessivo, si ha una modifica della titolarità, poiché al creditore originario si affianca per la parte relativa alla surroga un nuovo creditore.
Il pagamento del terzo non è un regolare adempimento; ma al tempo stesso è un presupposto che giustifica la trasmissione legale del credito a colui che pur sempre ha soddisfatto l’interesse del creditore. Il quadro della disciplina legale si basa sulle seguenti regole fondamentali: la distinzione della surrogazione nelle tre figure della surrogazione per volontà del creditore (1201), per volontà del debitore (1202) e di diritto (1203); la previsione della permanenza delle garanzie anche contro i terzi garanti; e nel caso di un pagamento parziale, la possibilità, salvo patto contrario, di un concorso delle pretese del creditore originario e del creditore surrogato (1205).
All’art. 1201 è disciplinata la surrogazione per volontà del creditore. Il fondamento è stato distinto dall’ipotesi prevista dall’art. 1180, ove questa sia considerata nella linea dell’estinzione definitiva del vincolo obbligatorio: il terzo potrà costituire in mora il creditore, ma non potrà ottenere la surrogazione, e che è subordinata a un atto libero del creditore.
La dichiarazione di surroga da parte del creditore rileva difatti nella fase della precostituzione o comunque della formazione del titolo traslativo del credito; e impedisce che il rapporto si estingua. Si è escluso, contro l’opinione forse prevalente, che a tale figura convenga l’attributo della negozialità. Gli effetti sono ormai noti: si ha una successione a titolo particolare per atto tra vivi nella titolarità dei diritti che fanno capo al creditore. All’art. 1202 è disciplinata la surrogazione per volontà del debitore.
Il debitore prende a mutuo una somma di denaro con l’intento di estinguere il suo debito. La surrogazione avviene automaticamente a vantaggio del mutuante, anche senza il consenso del creditore, purché esistano i presupposti formali diretti a garantire che l’operazione sia del tutto sicura. I requisiti sostanziali sono assai labili; comunque, quelli formali si riferiscono al contratto di mutuo e alla quietanza rilasciata dal creditore al debitore all’atto del pagamento. Comune all’uno e all’altro è l’esigenza che risultino da un atto di data certa (1202).
Nell’atto di mutuo in particolare deve essere indicata espressamente la specifica destinazione della somma mutuata (mutuo di scopo). Nella quietanza deve farsi riferimento alla dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento: il debitore ha diritto all’inserimento di una tale dichiarazione nella quietanza, anche contro la volontà del creditore. La surrogazione legale o di diritto (1203) non presuppone il consenso del creditore o del debitore e può operare contro la volontà di costoro.
Il passaggio del credito e degli altri accessori, nel caso dell’art. 1203, è direttamente reso possibile dalla legge, nelle ipotesi della stessa predeterminate. I giudici talvolta hanno posto inoltre l’accento sulla necessità che il terzo manifesti l’intento di esercitare il diritto di surrogarsi al creditore. La ratio della disciplina legale è parsa orientata in senso diverso; e le conseguenze teoriche e pratiche sarebbero in contraddizione con la storia e con la concreta vita del fenomeno.
Il fatto che il legislatore si limiti ad affermare che la surrogazione legale ha dato luogo di diritto non è di per sé decisivo: ma di sicuro non conforta la costruzione opposta. Quattro sono le ipotesi di surrogazione legale contemplate dall’art. 1203; le altre sono richiamate per rinvio. In primo luogo i casi in cui la surrogazione è prevista a vantaggio di colui che, essendo tenuto con altri o per altri al pagamento del debito, aveva interesse di soddisfarlo. (Il fideiussore che subentra nei diritti del creditore cambiario verso il debitore cambiario.)
Ferme obiezioni sono state invece mosse con riguardo all’applicazione alle figure di vera contitolarità nel debito, a cui pure si riferirebbe la formula “essere tenuto con altri al pagamento del debito”. Si è affermato in particolare che la contitolarità esclude che il condebitore adempia in qualità di terzo; e lo strumento a sua disposizione dovrebbe limitarsi all’azione di regresso: non già, a sua scelta, alla surrogazione o al regresso. L’opinione contraria è concettualmente labile e si trincera dietro il dato letterale, non senza far trapelare una considerazione di opportunità. La surrogazione è specificamente prevista inoltre a vantaggio dell’erede con beneficio d’inventario che paga con denaro proprio i debiti ereditari (1203).
Tra gli altri casi di surrogazione stabiliti dalla legge una delle casistiche più ricche si riferisce al settore delle assicurazioni. L’assicuratore, che provveda a versare l’indennità spettante all’assicurato contro i danni, subentra nei diritti di questo vantati nei confronti dei terzi che abbiano danneggiato le cose assicurate. Molto significativa è l’ipotesi del terzo che paghi per errore l’obbligo altrui con l’intento di adempiere un obbligo proprio. In quanto non dovuto, un tale pagamento è di regola sottoposto alle regole sulla ripetizione dell’indebito (2036).
Ma, ove l’errore dell’autore del pagamento non sia scusabile o il creditore abbia indebolito in buona fede la sua posizione nei confronti del debitore, con riguardo all’aspetto probatorio o alla tutela rafforzata del diritto, l’azione di ripetizione è esclusa; e il terzo subentra per legge nei diritti che il creditore vanti nei confronti del debitore (2036 comma 3).
Coerente con il meccanismo legale di trasferimento del credito è la previsione del passaggio automatico delle garanzie che assistevano il credito. È significativo che il legislatore abbia riprodotto la disposizione prevista in materia di cessione del credito con riguardo alla custodia del pegno. Se il debitore o il terzo datore di pegno non danno l’assenso al passaggio del pegno, il diritto di garanzia si trasferisce, ma il creditore originario rimane custode della cosa (1204 comma 2). Il subingresso nelle garanzie non ricomprende la promessa del fatto del terzo.
La disciplina si completa con la previsione che il creditore non abbia rifiutato il pagamento parziale del terzo (1181). In tale ipotesi è norma, pur derogabile con patto contrario, che il creditore e il terzo vengano a vantare pretese concorrenti nei confronti del debitore, in misura corrispondente alla parte spettante a ciascuno (1205).