L’eterogeneità delle funzioni che possono trovare collocazione all’interno della categoria dei contratti autonomi di garanzia, nozione soltanto apparentemente unitaria, impedisce di rinvenire una disciplina applicabile a tutti i negozi prospettabili. In proposito, l’inutilizzabilità della figura del contratto misto la ‘cui elaborazione sembra non essere giunta a risultati definitivi – evidenzia il problema della qualificazione della fattispecie utilizzata, la cui soluzione non può prescindere dall’alternativa contratto tipico-contratto atipico e dall’individuazione delle norme applicabili.
A tal fine, l’interprete, sensibile alla complessità del procedimento ermeneutico, soltanto superando la tecnica della sussunzione, potrà individuare il significato normativo dell’atto e, quindi, il complesso di regole compatibili alla luce delle norme e dei principi dell’ordinamento giuridico.
Recentemente è stato affermato – in una prospettiva tendente ad evitare una sovrapposizione tra il problema dell’astrazione negoziale e quello della giustificazione giuridica degli impegni assunti – che le parti, nel libero esercizio della propria autonomia, possono volere assumere impegni puri, ai quali dare attuazione senza frapporre ostacoli di sorta.
Tale conclusione, eccessivamente legata al profilo individualistico degli atti di autonomia privata, non sembra decisiva perché non è in discussione la possibilità di dare spontanea esecuzione ad un impegno non protetto dall’ ordinamento, facoltà questa da riconoscere sicuramente ai privati (v. l’art. 2034 s. cod. civ.), quanto quello dell’impegnatività di un patto non conforme ai principi posti dall’ordinamento per la figura negoziale che si è inteso porre in essere. Il fatto è produttivo di. effetti in quanto espressione positiva di valori o di principi presenti nell’ ordinamento.
Se si intende rafforzare l’aspettativa alla corretta attuazione dell’obbligazione sarà necessario optare per la fideiussione; se, al contrario, l’interesse è rivolto al trasferimento del rischio derivante dall’ altrui inadempimento ben si potrà fare ricorso all’ assunzione di un’ obbligazione di natura indennitaria qual è la promessa del fatto del terzo.
Il ruolo della promessa del fatto del terzo nel sistema delle garanzie del credito è discusso. Secondo una diffusa tendenza, la promessa prevista dall’art. 1381 cod. civ. genererebbe sempre un’obbligazione (autonoma e non accessoria) di garanzia. Per alcuni, piu precisamente, si tratterebbe di un’obbligazione d’indennitàsospensivamente condizionata alla mancata realizzazione del fatto altrui.