E’ opinione comune che la tutela operata con sentenze costitutive abbia carattere tipico, cioè limitata ai casi previsti dalla legge. Si ritiene infatti eccezionale che le pronunce dei giudici introducano modificazioni nei rapporti tra privati in quanto tali modificazioni debbono ricondursi ad atti di autonomia privata e non all’opera dei giudici.
Ma in verità l’affermazione del carattere eccezionale della tutela costituiva va sottoposta ad una riflessione.
Si è visto che la tutela costitutiva è destinata a perdere questa eccezionalità nei casi in cui è destinata a rimuovere situazioni illegittime (annullamento di contratti). In questi casi la tutela costitutiva è messa al servizio di posizioni di libertà contro situazioni illegittime.
Lo stesso si può dire nei casi di controllo sull’esercizio di poteri privati dove la tutela è finalizzata ad un generale necessità di tutela riferita all’esigenza che i poteri siano esercitati correttamente.
In questi casi l’eccezionalità appare poco fondata; più fondata sarà nei casi di realizzazione coattiva dei diritti (2932): si può quindi affermare che il principio di tipicità dell’art.2908 fa si che la realizzazione coattiva di diritti non possa applicarsi ai casi non contemplati dalla legge. Ma la prassi ha evidenziato il contrario, estendendo il rimedio dell’art.2932 anche ad altre ipotesi.
Infine le sentenze determinative; con esse si ottiene la determinazione di qualche elemento di cui il rapporto difetta. Nel caso in cui una parte rifiuta di cooperare a tale determinazione nasce l’esigenza di ricorrere al giudice.
Il fondamento normativo dell’intervento pare rinvenibile nella necessaria previsione che le parti si siano affidate all’opera di un terzo arbitratore per le determinazione e che il terzo non abbia proceduto alla determinazione. Solo in questo caso può essere fatta dal giudice.
Ma questa ricostruzione non convince perché anche quando non è presente il terzo arbitratore è viva la necessità di determinazione. Ci riferiamo alle norme inerenti alla determinabilità dell’oggetto del contratto oppure ai contratti in cui è necessaria l’integrazione degli usi e dell’equità ma anche della buona fede. In questi casi l’integrazione può realizzarsi solo attraverso l’opera del giudice.
In questo caso si è parlato di diritto potestativo di ciascuno contraente alla determinazione giudiziaria. La configurazione può condividersi ma a patto di tenere conto che non vi è una pretesa avente un suo preciso contenuto sostanziale, ma vi è la disponibilità di un rimedio a tutela di una situazione derivante da rapporti in via di costituzione che è fonte di doveri di comportamento per ciascuna delle parti.
In conclusione possiamo affermare che l’eccezionalità del rimedio costitutivo è una formula. Il rimedio si raccorda all’esigenza di assicurare tutela agli assetti negoziali in via di costituzione, dai quali appunto si originano legittime pretese di ciascuna parte a vedere questi assetti realizzabili e ciò anche contro la volontà della parte che oppone resistenza o indugi.