Adempimento e rischio nei pagamenti pecuniari
Nella concezione classica il pagamento è definito come l’atto con il quale il debitore trasferisce al creditore le cose o la somma dovuta allo scopo dell’estinzione del debito (causa solvendi). Il modello di tale fattispecie è quello dei contratti traslativi. Unica peculiarità è il carattere reale del contratto, giacché è solo la datio delle cose o del denaro a perfezionare il contratto e ad estinguere l’obbligazione. Momento traslativo e momento solutorio si presentano così collegati inscindibilmente: non c’è soluzione se non si attua il trasferimento delle cose o delle somme dovute (solvere est alienare). Il rischio, secondo il tradizionale principio res perit domino (art. 1465), è a carico del debitore, sino al momento in cui non sia avvenuto il passaggio della somma o delle cose dovute al creditore.
Nel modello di ispirazione francese della obbligazione querable è il creditore che deve richiedere il pagamento al domicilio del debitore. Nel modello accolto invece dal legislatore del ’42, della obbligazione portable, è il debitore che deve far pervenire la somma dovuta al domicilio del creditore (art. 1182 comma 3). Ma l’assimilazione dei pagamenti pecuniari alla comune offerta di cose in pagamento desta riserve. In primo luogo, il denaro non può essere assimilato a cose fungibili e lo stesso legislatore del codice definisce il debito pecuniario quale debito di somme (art. 1277).
Non è un caso del resto che, nella fattispecie del pagamento pecuniario, l’esattezza del pagamento sia funzione della idoneità dei mezzi impiegati a tale scopo (art. 1277) più che all’astratto perfezionamento di una fattispecie traslativa, come ha invece luogo per il debito di cose. Le tesi reali del pagamento hanno ricevuto nel corso del tempo più di una smentita; in primo luogo, dalla prassi dei pagamenti ossia da quel sistema composito e variegato di strumenti di pagamento, che non si sostanziano in trasferimenti materiali di denaro e che possono a ragione definirsi oggi costituire il diritto vivente dei pagamenti e, ora, in secondo luogo, anche ad opera del legislatore (v. l. n. 197 del 1991).
La ulteriore smentita che il concetto tradizionale di pagamento ha ricevuto ad opera della stessa legislazione la quale in epoca recente, e, sia pura a scopo di evitare il riciclaggio di denaro sporco, ha profondamente innovato sulle modalità di pagamento dei debiti di denaro. Si tratta della l. n. 197 del 5 luglio 1991. Per ciò che interesse questa sede l’art. 1 di detta legge vieta il trasferimento di denaro contante o di titoli al portatore in lire o in valuta estera, quando il valore da trasferire è complessivamente superiore a venti milioni. La trasgressione al divieto è corredata da sanzioni amministrative. Si enuncia che tale trasferimento può tuttavia essere eseguito per il tramite degli intermediari abilitati di cui all’art. 4 e per il denaro contante con le modalità indicati nei commi 1bis e 1 ter.
Intermediari abilitati sono gli uffici della Pubblica Amministrazione, compresi gli uffici postali, gli enti creditizi, le società di intermediazione mobiliare, gli agenti di cambio, le società fiduciarie e via dicendo. Ove il debitore intenda fare uso del contante il trasferimento per tramite di intermediario deve essere effettuato previa disposizione accettata per iscritto da quest’ultimo con la consegna ad esso della somma in contanti. L’effetto estintivo di cui al primo comma dell’art. 1277 si produce con la comunicazione da parte del debitore al creditore dell’accettazione ricevuta dall’intermediario e, nei casi di mora del creditore, anche gli effetti del deposito previsti dagli art. 1210.
Ai sensi della nuova legge è liberatorio, per le obbligazioni di rilevante portata, la consegna della somma di denaro nelle mani dell’intermediario abilitato al trasferimento accompagnato dalla comunicazione al creditore che esso ha accettato l’incarico. Il rischio dunque del mancato pagamento non grava più sul debitore ma sul creditore. Le novità dunque introdotte dalla legge richiamata sono di portata non trascurabile. Essa certo non pone fuori gioco le forme tradizionali di pagamento effettuata senza il rispetto delle modalità da essa previste, onde i pagamenti saranno validi ed efficaci, pur se sanzionati.