La figura della culpa in contrahendo si rivela paradigmatica sotto i due profili che abbiamo preso ad oggetto della nostra indagine: il manifestare una relazione che estrapola determinati soggetti dall’indistinto e dalla distanza ai quali presiede l’alterum non laedere, imponendo loro precisi doveri di comportamento; il porre l’interrogativo circa la natura della responsabilità derivante dalla violazione di tali doveri.
Si tratta di risolvere il problema della collocazione sistematica e della natura di una responsabilità che appare oggettivamente ambigua tra contratto e torto.
{Il problema non era ignoto alla dottrina del vecchio codice: Gian Pietro Chironi vi pone a fondamento la colpa, e Vittorio Polacco aveva contrastato la tesi di Rudolf von Jhering, che nella colpa vedeva il fondamento della responsabilità in contrahendo, “anche se per avventura di nulla sia imputabile il contraente che nel contrattare usò la debita diligenza”; e contro Bernhard Windscheid, il quale più coerentemente e modernamente ne individua il fondamento nella violazione dell’affidamento, ribadisce che de iure condito “la massima sarà che di responsabilità in contrahendo presso di noi non si parli se non quando il contraente versi, nella formazione del contratto, in dolo o colpa”}.
Quando, in seguito all’instaurarsi di una trattativa precontrattuale, una parte subisce danno ad opera dell’altra, nella prospettiva tradizionale il problema della responsabilità si sarebbe dovuto risolvere, alla stregua della distinzione tra contratto e torto, a seconda che un contratto valido fosse pur stato stipulato oppure no, conseguendone una responsabilità rispettivamente contrattuale od extracontrattuale.
Così nel caso di violazione di obblighi di informazione inerenti ai vizi della cosa oggetto di un contratto che ciononostante rimane valido – come nelle ipotesi degli artt. 798 (Responsabilità per vizi della cosa), 1494.1 (Risarcimento del danno), 1578 (Vizi della cosa locata), 1812 (Danni al comodatario per vizi della cosa) e 1821 (Danni al mutuatario per vizi delle cose) – la responsabilità sarebbe contrattuale, mentre sarebbe aquiliana quella derivante da interruzione ingiustificata delle trattative (ipotesi fondamentale tra quelle riconducibili al 1337: Trattative e responsabilità precontrattuale) e da mancata comunicazione di una causa di invalidità del contratto conosciuta o conoscibile con l’ordinaria diligenza (1338: Conoscenza delle cause d’invalidità).
Secondo il modello ora riferito, nella materia in esame sarebbe possibile parlare di responsabilità contrattuale solo nei termini di un effetto ex contractu, e reciprocamente di responsabilità extracontrattuale quando l’effetto si dia fuori ed a prescindere dal contratto.
Con riguardo al primo gruppo di ipotesi la sicura natura contrattuale della responsabilità pone il problema di come si possa seriamente radicare nel contratto l’efficacia di un fatto che lo precede benché alla conclusione di esso sia funzionalmente connesso.
Con riguardo al secondo fascio di ipotesi, che rappresentano il grosso della culpa in contrahendo, appare altrettanto problematico ricondurlo al danno extracontrattuale.
La natura contrattuale della responsabilità nel primo gruppo di ipotesi è pressoché indiscutibile.
Poiché però dal contratto non può derivare un obbligo che già sussiste all’atto della formazione del contratto medesimo (Luigi Mengoni), la conseguenza che allora la responsabilità deve considerarsi precontrattuale, insieme alla contemplazione legislativa di essa come contrattuale, implica la conferma della natura contrattuale della responsabilità in contrahendo prevista in tali norme.
Quanto alla questione della natura della responsabilità precontrattuale in generale, Luigi Mengoni afferma che “la relazione diretta alla stipulazione di un negozio si qualifica come fonte di un particolare rapporto obbligatorio che vincola le parti a comportarsi secondo buona fede”.
Questo perché quando una norma giuridica (nel caso nostro, il 1337) assoggetta lo svolgimento di una relazione sociale all’imperativo della buona fede, ciò è un indice che questa relazione si è trasformata, sul piano giuridico, in un rapporto obbligatorio, il cui contenuto si tratta appunto di specificare a stregua di una valutazione di buona fede.
{L’idea che sia sorto un rapporto obbligatorio è espressa da Aharon Barak in una decisione della Corte suprema d’Israele, Raviv v. Beit Yoles (1983), citata da Alfredo Mordechai Rabello, secondo il quale Il significato dell’obbligo di condurre trattative in buona fede […] è che le parti […] non sono più estranee l’una all’altra: il diritto crea intimità ed aspettative che esigono considerazione}.
Questo rapporto obbligatorio non ha radice nel contratto successivamente concluso {né sul consenso alle trattative, seguito dalla distruzione di un valore altrui, rappresentato dalle spese e dall’opera sostenuta nelle trattative, ipotizzato da Gabriele Faggella per dare fondamento e fondamento contrattuale a quella responsabilità per rottura delle trattative che s’è sviluppata come secondo fronte della responsabilità precontrattuale}, essendo invece indifferente che le parti giungano alla valida stipulazione del contratto-scopo.
La fonte del rapporto in questione rientra piuttosto nella terza categoria della classificazione gaiana, riprodotta dal 1173 (Fonti delle obbligazioni).
In questo senso, la denominazione di obbligazione ex lege è esatta ma insufficiente, perché non individua il fatto cui la legge ricollega la nascita del rapporto obbligatorio precontrattuale.
Tale fatto deve reputarsi costituito dall’affidamento obiettivo ingenerato in una parte dal comportamento dell’altra: lo si ricava dal concetto stesso di buona fede oggettiva, ravvisata come norma volta alla tutela dell’affidamento di un soggetto nella lealtà, nella probità, nella correttezza di un altro soggetto con cui il primo è entrato in una relazione di affari (Luigi Mengoni).
Infine, la buona fede precontrattuale non si concreta solo in una serie di obblighi di comunicazione e di informazione, ma determina anche obblighi di custodia e di conservazione (Luigi Mengoni).
{L’estensione della responsabilità precontrattuale come responsabilità di natura contrattuale al danno riguardante “la salute e la proprietà dell’altra parte” fu operata in Germania di Reichsgericht, 07.12.1911, che così la stabilì nel cosiddetto Linoleumfall, riguardante la lesione subita da un cliente per la caduta accidentale di un rotolo durante la visione della merce in un negozio.
Con la riforma del diritto delle obbligazioni del 2002, essa è diventata diritto positivo}.
Da tutto quanto precede sembra lecito concludere che:
a) la responsabilità per culpa in contrahendo è di natura contrattuale;
b) essa è tale nonostante che un contratto non sia stato stipulato;
c) essa nasce come violazione di un rapporto obbligatorio sprovvisto dell’obbligo di prestazione;
d) tale rapporto obbligatorio, generato dalla buona fede sul presupposto (fatto) dell’affidamento, è funzionale alla tutela della sfera giuridica altrui sia sotto il profilo della correttezza dell’affare (culpa in contrahendo propria), sia con riguardo agli altri interessi delle parti che in relazione alla trattativa possano risultare lesi (obblighi di protezione).
Da a e b trova conferma l’assunto tradizionale (Gian Pietro Chironi, Vittorio Polacco) che la qualifica dottrinale di “contrattuale” è intesa a designare la responsabilità connessa all’inadempimento di un’obbligazione, qualunque sia il fatto da cui l’obbligazione deriva.
Da c e d consegue che la responsabilità contrattuale non coincide più con l’inadempimento di un’obbligazione identificata con l’obbligo di prestazione.
In un rapporto del genere ciò che rileva sotto il profilo del vinculum iuris e delle sue conseguenze formali non è più il contenuto dell’obbligo (la prestazione dovuta), ma l’obbligo o gli obblighi come doveri specifici intercorrenti tra soggetti determinati.
Quello che sinteticamente si raffigura col sintagma culpa in contrahendo risulta dunque costituito di obblighi nei quali si concretizza l’obbligo generale di buona fede, tali da consentire di parlare di rapporto alla stregua di un’obbligazione ex lege nonostante manchi un obbligo di prestazione.
{Alfredo Mordechai Rabello si pronuncia nel senso che quello di trattare in buona fede sia un obbligo ex lege, dalla cui violazione nasce una responsabilità contrattuale}.
La responsabilità che nasce dalla loro violazione è contrattuale, una volta ribadito che quest’ultima denota la sanzione per la violazione di obblighi, quale che ne sia la fonte (ed il contenuto).
Contro questa duplice conclusione potrebbe peraltro farsi valere proprio la diversità di contenuto e di funzione di tali obblighi per ricavarne una diversità di natura della responsabilità rispetto a quella contrattuale, riferita tradizionalmente alla violazione dell’obbligo di prestazione; con la conseguenza di dar vita ad un tertium genus nella responsabilità di diritto civile.