Esigibilita’ della prestazione

Già in altra sede si è avuto modo di esporre le ragioni che dovrebbero indurre a ritenere che fideiussore e debitore principale, salvo patto contrario, sono obbligati di pari grado sicché il creditore, alla scadenza dell’ obbligazione, ha il diritto di scegliere liberamente da chi pretendere l’adempimento. La previsione della solidarietà non esclude che le parti temperino il regime della libera electio introdu­cendo un beneficium ordinis grazie al quale la richiesta di adempimento debba essere preventivamente rivolta all’obbli­gato principale.

Come già si è avuto modo di osservare, la prima parte del secondo comma dell’art. 1944 cod. civ. prevede proprio l’inesigibilità della prestazione del garante fin tanto che il creditore non avrà escusso tutto il patrimonio del debitore a lui noto; la seconda parte del comma stabilisce che, soltanto suc­cessivamente, il creditore potrà pretendere l’adempimento dal fideiussore il quale, se a conoscenza dell’ esistenza di altri beni, potrà sottrarsi ancora al pagamento indicandoli ed anticipando le spese. Secondo tale interpretazione il criterio differenziatore sopra esposto risulta insufficiente, in quanto il modo di opera­re del beneficio di escussione sarebbe identico sia per la fideiussione semplice sia per la fideiussio indemnitatis.

L’utilizzazione della garanzia fideiussoria anche per l’ob­bligazione risarcitoria potrebbe dare luogo, però, ad una sua possibile sovrapposizione con la promessa del fatto del terzo. Tale pericolo può essere scongiurato se, pur ammettendo che il fatto oggetto della promessa possa essere l’altrui adempi­mento, si considera la fideiussione una garanzia per la realiz­zazione degli interessi credi tori dedotti nel rapporto principa­le (o conseguenti al suo inadempimento) e la promessa del fatto del terzo quale assunzione di un’obbligazione indenni­taria in cui l’altrui inadempimento rileva quale mero fatto.

Pertanto, nella prassi si è ten­tato di spezzare lo stretto legame corrente tra i due rapporti obbligatori, adottando modelli la cui disciplina si allontana sempre piu da quella dettata per la fideiussione. All’ etero­geneità degli interessi e delle esigenze fa riscontro una varietà di fattispecie che si è andata via via arricchendo; sono state, infatti, elaborate figure che, allontanandosi dai tradizionali sche­mi delle garanzie reali (si pensi al c.d. pegno anomalo), hanno abbandonato sempre piu il carattere tipicamente accessorio proprio della fideiussione quale archetipo di garanzia personale.

Tutto ciò, se da un lato ha trovato giustificazione nelle mutate condizioni in cui il moderno operatore svolge la pro­pria attività, dall’altro ha suscitato non poche perplessità in ordine alla validità delle varie forme di garanzia utilizzate.

Esigibilita’ della prestazione ultima modifica: 2013-04-10T19:02:34+00:00 da admin
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