Considerazioni introduttive sul subappalto nel sistema del codice civile
L’art. 1656 c.c. dispone che il subappalto debba esser autorizzato dal committente.
In ragione di tale previsione – che appare mutuata dalla disciplina relativa agli appalti di opere pubbliche -la dottrina dominante ritiene che l’autorizzazione debba considerarsi quale CONDIZIONE per la nascita e la validità del subappalto. La norma in oggetto; infatti, in ragione del carattere fiduciario dell’appalto stesso, sarebbe posta a tutela dell’interesse del comn1ittente a che l’opera affidata in appalto sia eseguita dallo stesso appaltatore – inteso anche nel senso più ampio di struttura organizzata – a cui è stata affidata in origine, in considerazione delle sua competenze professionali e tecniche.
Tale orientamento deve però essere disatteso sulla base di molteplici considerazioni:
nel settore privatistico va escluso che il committente abbia interesse a controllare l’eventuale subappalto dell’opera originariamente commissionata, in quanto il contratto di appalto non risulta caratterizzato dall’ intuitus personae a meno che le parti non abbiano considerato determinanti le qualità professionali dell’appaltatore. Infatti non si spiegherebbe, altrimenti, il perché non è concesso al committente alcun potere di controllo in capo all’appaltatore che, pur rimanendo lo stesso, modifichi integralmente i componenti della propria organizzazione;
l’appaltatore (subcommittente) non deriva alcun potere giuridico dal primo contratto di appalto, che si pone nei confronti del subappalto come un mero presupposto di fatto; pertanto, non si vede come possa la mancanza dell’autorizzazione del committente incidere sulla validità del contratto stipulato tra l’appaltatore subcommittente ed il terzo subappaltatore. Deve invece ritenersi che l’autorizzazione in oggetto sia necessaria al fine di rendere efficace nei confronti del committente, il contratto di subappalto.
Il trasferimento del peso economico del debito originario dal subcommittente al subappaltatore come fenomeno caratteristico del subappalto
Il contratto di subappalto intercorrente tra l’appaltatore subcommittente ed il terzo subappaltatore risulta caratterizzato da un fenomeno empirico di grande rilievo: il trasferimento del PESO ECONOMICO DEL DEBITO. relativo all’esecuzione dell’opera appaltata. dall’originario appaltatore al subappaltatore.
Tale trasferimento può trovare la sua origine in due diversi fenomeni giuridici, e cioè può derivare da un vero e proprio ACCOLLO INTERNO dell’esecuzione dell’opera appaltata, intercorso tra l’appaltatore subcommittente e il subappaltatore (che in tale ipotesi assume la qualità di accollante); ovvero dalla coincidenza di fatto tra la prestazione assunta nei confronti del proprio committente dall’appaltatore originario e quella assunta nei confronti di quest’ultimo dal subappaltatore. Or bene, emergendo in concreto nell’ipotesi di subappalto il trasferimento del peso economico del debito dell’appaltatore iniziale sul subappaltatore, ed essendo consentita nel nostro ordinamento la circolazione del debito indipendentemente dall’autorizzazione del creditore attraverso lo strumento dell’ accollo interno, deve ammettersi la possibilità che il debito derivante dal contratto di appalto possa circolare proprio attraverso lo strumento dell’accollo, inserito in un diverso contratto (il subappalto) tra l’appaltatore ed un terzo, anche senza l’intervento del creditore ceduto.