In alcuni casi l’atto amministrativo, pur in presenza di violazioni di leggi, non si ritiene annullabile:
- l’irregolarità (contrapposta all’invalidità) non produce l’annullamento dell’atto quanto piuttosto la sua regolarizzazione. Alle sanzioni per l’atto possono eventualmente sostituirsi delle sanzioni per il responsabile dell’irregolarità, il quale può andare incontro a responsabilità di tipo disciplinare o a responsabilità risarcitoria civile.
All’ipotesi dell’irregolarità sono ricondotti:
- gli atti notificati al destinatario senza l’indicazione dell’autorità e del termine per ricorrere;
- gli atti che non presentano la forma e i requisiti previsti, ma dei quali non si dubita dell’identità (es. errori nell’intestazione, sottoscrizione dell’atto illeggibile);
- gli atti che violano le disposizioni generali sul termine di conclusione del procedimento (art. 2 co. 2 della LPA);
- l’art. 21 octies co. 2 esclude l’annullabilità di un provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato in concreto . Per escludere l’annullabilità, tuttavia, non basta che il provvedimento da emanare sia vincolato, ma occorre anche che i vincoli siano tali da risultare evidente che la decisione finale non avrebbe potuto essere diversa da quella presa.
Tale disposizione, comunque, pone numerosi problemi interpretativi. Ci si chiede, in particolare, se la prevista esenzione dell’annullabilità possa riguardare anche i vizi di:
- incompetenza, ma dato che le regole sulla competenza non attengono alla forma o al procedimento quanto piuttosto agli elementi dell’atto, la risposta sembra dover essere negativa;
- mancata comunicazione del preavviso del provvedimento negativo (art. 10 bis), ma dato che si tratta di un nuova garanzia procedimentale, la risposta sembra dover essere negativa: parrebbe infatti contraddittorio che il legislatore l’abbia prevista per poi attenuarne la portata facendola rientrare nella disposizione in esame;
- mancata motivazione e dato che essa rappresenta chiaramente un requisito formale la risposta non può essere che affermativa.
La seconda parte dell’art. 21 octies co. 2, inoltre, dispone che il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento (art. 7), qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato .
Il giudizio sulle disposizioni dell’art. 21 octies co. 2 è assai controverso. La nuova disposizione, infatti, ha indubbiamente ridotto la gamma delle possibilità di tutela del cittadino dei confronti dell’amministrazione pubblica fin ora riconosciuta. Resta tuttavia da vedere se la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi assicurata dalla Costituzione debba considerarsi riguardare anche l’interesse a ritardare una decisione amministrativa legittima nella sostanza ma non per la forma o per il procedimento (vizi formali) oppure se, al contrario, il bilanciamento con il principio di buon andamento non possa condurre ad una conclusione diversa.
I vizi di legittimità (eccesso di potere, violazione di legge e incompetenza) si contrappongono ai vizi di merito, i quali hanno un limitato rilievo ai casi in cui è ancora previsto un sindacato giurisdizionale esteso al merito delle scelte discrezionali.
Tali vizi, in generale, sarebbero riscontrabili nelle ipotesi in cui l’atto, pur conforme ai principi e alle regole giuridiche, sia considerato inidoneo alla cura degli interessi cui è diretto, perché non conforme a criteri di opportunità o di buona amministrazione