Il fatto che le pubbliche amministrazioni possano incorrere in responsabilità risarcitoria anche in conseguenza della lesione di interessi legittimi, apre una serie di problemi, il principale dei quali riguarda l’individuazione dei danni risarcibili.
Occorre tener presente che l’art. 2043 usa la parola danno in due accezioni diverse:
- quando parla di danno ingiusto che qualcuno può cagionare, danno significa lesione, che è ingiusta tanto che tanto che si riferisca ad un diritto soggettivo che ad un interesse legittimo;
- quando parla di risarcimento del danno , danno significa incisione del patrimonio della vittima, della sua persona fisica o della sua sfera morale.
Oggetto del risarcimento è il danno nella seconda accezione, a patto che ne sia causa la lesione ingiusta, ossia l’illegittimità in cui è incorsa l’amministrazione nell’esercizio del suo potere.
Venendo al problema dell’individuazione dei danni concretamente risarcibili, occorre ricordare che possono esserci interessi legittimi:
- quando l’amministrazione ha un potere vincolato, caso in cui stabilire quale sia il danno risarcibile, per quanto complicato, non costituisce un problema diverso da quello che si incontra ordinariamente quando viene leso un diritto soggettivo;
- quando l’amministrazione ha un potere discrezionale, caso in cui occorre accertare se l’amministrazione, qualora avesse agito legittimamente, avrebbe avuto delle alternative circa la decisione da prendere:
- se l’amministrazione avrebbe potuto prendere soltanto una decisione favorevole all’interessato (es. tra le imprese partecipanti ad un appalto soltanto quella esclusa aveva i requisiti necessari per risultare aggiudicatario), il risarcimento del danno consistente nella sua perdita dovrebbe essere risarcito;
- se l’amministrazione avrebbe potuto prendere soltanto una decisione sfavorevole all’interessato, la perdita (interesse oppositivo) o il mancato conseguimento del bene cui questi aspirava (interesse pretensivo) non potrebbero essere risarciti;
- se l’amministrazione avrebbe potuto prendere entrambe le decisioni (favorevole e sfavorevole), non potrebbe considerarsi esistente (risarcibile) un danno consistente nella perdita o nel mancato ottenimento del bene al quale il soggetto è interessato e su cui incide il potere discrezionale.
Occorre tuttavia considerare, che l’amministrazione, agendo illegittimamente, potrebbe aver vanificato anche la sola possibilità, che l’ordinamento assicurava al privato, di soddisfare il proprio interesse. La giurisprudenza amministrativa, quindi, riconosce anche in questo caso la risarcibilità del danno (perdita di chances);
in relazione a vincoli meramente procedimentali o di forma, l’art. 21 octies, come detto, esclude l’annullabilità quando il provvedimento era vincolato e la decisione non avrebbe potuto essere diversa. In queste ipotesi, tuttavia, l’esclusione dell’annullabilità non esclude anche l’illegittimità, e quindi può ritenersi esistente una lesione ingiusta con la conseguente risarcibilità dei danni da questa causati. Dovrà comunque trattarsi di danni diversi da quelli derivanti dal provvedimento, dal momento che il contenuto di questo non avrebbe potuto essere diverso.