L’incompetenza è sostanzialmente difetto di competenza. Si ha incompetenza quando l’atto viene adottato da un organo sprovvisto della competenza specifica, quando comunque la competenza generale è affidata a quella amministrazione. Infatti l’atto viziato da incompetenza può essere convalidato mediante adozione da parte dell’organo competente.

Il difetto di competenza non è da confondersi con la mancanza di attribuzione, che è un difetto più radicale che comporta la nullità radicale del provvedimento. L’atto viziato da mancanza di attribuzione è ad esempio quello adottato da una pubblica amministrazione che non ha il potere di occuparsi dell’interesse oggetto del provvedimento.

Il vizio della violazione di legge sussiste in casi di non conformità del provvedimento rispetto ad una disposizione normativa specifica. Si pensi al provvedimento privo di motivazione, essendo in contrasto con l’obbligo previsto dall’art.3 della legge 241/1990.

 

La legge 241 prevede delle limitazioni all’annullabilità per violazione di legge:

  • Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti se il provvedimento non è discrezionale (ma ha quindi natura vincolata) e sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato
  • Non è inoltre annullabile il provvedimento per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Nella logica del legislatore, simili vizi non possono inficiare la sostanza di un’azione amministrativa (sostanzialmente) corretta.

Resta comunque aperte la questione dell’onere della prova. Come abbiamo detto, l’amministrazione deve dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento emanato in mancanza di comunicazione di avvio del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

La giurisprudenza ha sostenuto che non si può costringere l’amministrazione a dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo dell’amministrato non avrebbe mutato l’esito.

Deve ritenersi quindi che gravi sul privato l’onere di allegare elementi conoscitivi che avrebbe potuto introdurre nel procedimento se avesse ricevuto la comunicazione di avvio.

All’amministrazione spetta comunque dimostrare che, anche se quegli elementi fossero stati allegati, il contenuto del provvedimento non sarebbe mutato.