Il ricorso incidentale e la tutela dei controinteressati
Il ricorso incidentale è l’atto processuale con cui il controinteressato può impugnare il provvedimento stesso o un provvedimento connesso per i vizi che, in caso di accoglimento, potrebbero produrre un risultato favorevole.
La legge sul C.D.S. impone che tutte le impugnazioni successive alla prima debbano essere poste in essere con ricorso incidentale. Ciò per ragioni pratiche di economia processuale che tende alla concentrazione delle azioni, ma anche per evitare contrasti di giudicato. Successivamente alla prima impugnazione, quindi, colui che riceve la notifica del ricorso deve, se vuole impugnare a sua volta il provvedimento, proporre ricorso incidentale ai sensi dell’art. 37 t.u leggi sul CDS e 22 della legge T.A.R.; il ricorso incidentale va proposto quando si vuole chiedere l’annullamento del provvedimento in una parte diversa rispetto a quanto chiesto dal ricorrente principale oppure per annullare un atto presupposto del provvedimento impugnato in via principale. Deve essere presentato entro 30 giorni dalla notificazione del ricorso principale.
Esempi:
- Ricorso incidentale per richiedere l’annullamento in parti diverse del provvedimento impugnato in via principale.
Tizio ha partecipato ad un concorso pubblico senza rientrare in graduatoria, impugna quindi tale atto sostenendo che la valutazione posta in essere dalla commissione giudicante è errata perché se fosse stata corretta egli avrebbe avuto un punteggio superiore. Poniamo il fatto che a ottenere beneficio dalla graduatoria sia stato Caio, se quest’ultimo vuole evitare di perdere il posto in graduatoria può prima di tutto presentare un controricorso, un atto cioè in cui si controbatte alle posizioni del ricorrente. Ma Caio ben potrebbe presentare un ricorso incidentale con il quale non controbatte la tesi del ricorrente ma introduce nuove argomentazioni con le quali ad esempio sostiene che anche la sua valutazione è stata errata e che se fosse stata corretta egli avrebbe avuto un punteggio ancora più alto tanto da renderlo ancora vincitore nei confronti di Tizio nella graduatoria.
- Ricorso incidentale volto a richiedere l’annullamento di un atto presupposto del provvedimento impugnato. Tizio impugna la concessione edilizia grazie alla quale Caio ha costruito un’abitazione confinante con Il primo. Tizio deduce nel ricorso che il provvedimento di concessione edilizia sia illegittimo perché contrastante con le norme del piano regolatore . Caio propone invece ricorso incidentale sostenendo che il piano regolatore è illegittimo perché contrastante con una legge regionale che ne disciplina il contenuto e che se fosse stato legittimo la concessione edilizia non sarebbe stata contrastante con il piano regolatore impugnato da Tizio.
Ricorso contro il silenzio
L’interessato può essere danneggiato non da un atto ma da un’omissione. Un modo per risolvere la questione è dare al silenzio valore di assenso (non si può fare in ambito culturale o paesaggistico, ambientale, di pubblica sicurezza, salute e incolumità pubblica, difesa nazionale, pubblica sicurezza o immigrazione). C’è poi l’ipotesi del silenzio rifiuto (D.lgs. 35/2005): tale silenzio può essere subito impugnato davanti al giudice amministrativo senza fare diffida ad adempiere. In tal caso il giudice può anche valutare se il provvedimento richiesto spetti effettivamente al ricorrente o no, sostituendosi all’amministrazione. Da questo accertamento deriva alla PA un obbligo di rilasciare il provvedimento con quel contenuto.
La l.n. 205/2000 ha introdotto un’ulteriore tutela per il privato: scaduto il termine per il deposito (30 giorni da notifica), il ricorso va decisono nei successivi 30 giorni con sentenza succintamente motivata; tale sentenza è appellabile entro 30 giorni dalla notificazioni o 90 giorni da comunicazione della pubblicazione. Se il giudice accoglie il ricorso, ordina all’amministrazione di provvedere entro 30 giorni. Se l’inadempimento persiste, il giudice su richiesta del ricorrente nomina un commissario perchè provveda in luogo della PA. Dal 2005 il giudice può anche provvedere direttamente, senza passare per la nomina del commissario.
Il Consiglio di Stato ha ridimensionato la portata dei poteri del giudice: ‘accertamento sull’istanza su cui la PA ha mantenuto il silenzio è ammissibile solo quando l’atto richiesto è dovuto o vincolato o quando l’istanza è del tutto infondata (perchè sarebbe diseconomico obbligare la PA a provvedere quando l’atto non potrà essere che di rigetto). Per quanto riguarda i terzi che si ritengono lesi da una DIA, secondo alcuni decorsi 30 giorni dalla comunicazione della DIA si formerebbe un’autorizzazione tacita, impugnabile davanti al TAR entro 60 giorni. Un’altra tesi (preferibile) dice che il terzo che si considera leso ha l’onere di sollecitare l’amministrazione a inibire l’attività del privato; solo l’eventuale silenzio-diniego mantenuto dall’autorità sarebbe impugnabile.