Gli atti di secondo grado del provvedimento amministrativo (o di riesame)

L’ annullamento d’ ufficio e la revoca

La P.A., come sappiamo, deve perseguire l’ interesse pubblico affidato alla sua cura e, nel far ciò, deve agire legittimamente; da quanto detto si intuisce, quindi, che (nel momento in cui la P.A. provvede) i due vincoli sono strettamente connessi, nel senso che l’ autorità non può perseguire l’ interesse pubblico adottando un provvedimento illegittimo (non può, ad es., negare una concessione edilizia perché il nuovo piano regolatore, in fase di elaborazione, ma non ancora adottato dal consiglio, destina la zona a servizi pubblici), né può prendere una decisione legittima (conforme alla legge), ma in contrasto con l’ interesse pubblico.

Se, viceversa, la vicenda amministrativa viene presa in considerazione in maniera retrospettiva i due aspetti possono anche essere scissi: a distanza di tempo, infatti, il provvedimento può apparire legittimo, ma in contrasto con l’ interesse pubblico attuale o, al contrario, apparire illegittimo, ma non in contrasto con l’ interesse pubblico attuale.

In questi casi, per risolvere il problema, la giurisprudenza ha adottato una soluzione fondata sul criterio dell’ attualità dell’ interesse pubblico: in virtù di tale principio, l’ atto illegittimo potrà essere eliminato quando l’ interesse pubblico attuale lo consigli (cd. annullamento d’ ufficio); e l’ atto a suo tempo legittimo potrà (anzi: dovrà) essere eliminato qualora la sua permanenza contrasti con l’ interesse pubblico (cd. revoca).

Per spiegare questa vicenda, dottrina e giurisprudenza hanno fatto ricorso alla categoria giuridica dell’ autotutela; più precisamente, in base a questa teoria l’ amministrazione può farsi ragione da sé: può, cioè, ottenere, con una nuova determinazione (sua propria), quel risultato di rimozione, modifica o sostituzione dell’ atto precedente (che il privato, invece, ai sensi dell’ art. 1372 c.c., può conseguire soltanto dal giudice, a meno che l’ altra parte del rapporto non sia d’ accordo).

Detto ciò, però, è necessario sottolineare che la nozione di autotutela non appare oggi convincente: in primo luogo, perché la possibilità di rimuovere o modificare un proprio atto non è esclusiva della P.A.; tale possibilità, infatti, dipende dal fatto che l’ atto amministrativo è unilaterale e non dal fatto che è un atto amministrativo.

In secondo luogo, l’ autorità amministrativa, quando annulla o revoca un proprio atto, non tutela se stessa, né si fa giustizia da sé; ma tutela, o dovrebbe tutelare, l’ interesse pubblico (così come era tenuta a curarlo). Ora, dal momento che l’ interesse pubblico è caratterizzato dall’ attualità, la P.A. ha il potere ed il dovere di rimuovere l’ atto adottato in precedenza, qualora lo stesso sia in contrasto con l’ interesse pubblico attuale; e questo potere-dovere non può avere altro fondamento se non nella legge (come, infatti, la legge conferisce all’ autorità amministrativa la possibilità di provvedere in una certa direzione, adottando un determinato atto, allo stesso modo deve essere la stessa legge, in un momento successivo, ad attribuire all’ autorità la possibilità di provvedere in direzione diversa). Ovviamente, perché tale meccanismo possa operare è necessario che il potere amministrativo sia esercitabile in tempi diversi e in direzioni diverse (cd. inesauribilità del potere amministrativo); da tale inesauribilità deriva, come logica conseguenza, la prevalenza dell’ atto successivo su quello precedente (cioè, l’ annullamento o la revoca del provvedimento amministrativo precedente).

Questo potere amministrativo che ritorna sui suoi passi deve, però, fare i conti con il rapporto giuridico che il provvedimento amministrativo ha costituito con i privati interessati, i quali vantano determinati diritti ed interessi (creati dal provvedimento stesso): in questa prospettiva, la giurisprudenza ha escluso, ad es., che il sindaco possa revocare un’ autorizzazione all’ esercizio del commercio in base ad una nuova valutazione dell’ interesse pubblico, perché in questo caso il sacrificio dell’ interesse privato si concretizzerebbe, in realtà, in un sacrificio dell’ interesse pubblico attuale.

Gli aspetti comuni

Gli istituti dell’ annullamento e della revoca (che inizialmente erano disciplinati in virtù di una prassi giurisprudenziale) hanno trovato una conferma normativa con la modifica apportata dalla L. 15/05 alla legge sul procedimento amministrativo (L. 241/90): ciò significa, quindi, che, d’ ora in poi, il regime dell’ annullamento e della revoca è quello che risulta dalla legge.

È necessario sottolineare, inoltre, che, accanto all’ annullamento e alla revoca, la L. 15/05 (sempre rifacendosi alla prassi giurisprudenziale) ha introdotto altre due figure riguardanti il provvedimento amministrativo: è stabilito, infatti, che l’ autorità amministrativa può ritornare sui suoi atti per annullarli, revocarli, sospenderli o convalidarli.

Il presupposto comune di tutti questi atti è che il potere amministrativo, una volta esercitato, non si esaurisce; pertanto, in presenza di determinate circostanze, esso può essere nuovamente esercitato in senso contrario (annullamento e revoca) o per paralizzare temporaneamente gli effetti dell’ atto precedente (sospensione) o per depurare l’ atto precedente da un vizio che lo inficia (convalida). Soltanto quando ricorre tale presupposto comune l’ atto di secondo grado (o di riesame) potrà essere adottato.

L’ annullamento d’ ufficio

Affinché l’ autorità amministrativa possa disporre l’ annullamento d’ ufficio devono ricorrere quattro importanti condizioni:

• innanzitutto, il provvedimento originario deve essere illegittimo (deve essere, cioè, viziato da una violazione di legge o di incompetenza o di eccesso di potere);

• in secondo luogo, affinché il provvedimento possa essere annullato, debbono sussistere particolari ragioni di pubblico interesse (il pubblico interesse che qui viene in rilievo è, ovviamente, lo specifico interesse pubblico che è affidato alla cura dell’ organo amministrativo: ad es., sanitario, ambientale, etc.);

• questo interesse, a sua volta (e arriviamo alla terza condizione) va contemperato e bilanciato con gli interessi privati dei destinatari e dei controinteressati (ossia di coloro che sono interessati alla conservazione dell’ atto originario o alla sua rimozione); in particolare, se il provvedimento che si intende annullare favorisce il destinatario questi avrà interesse a conservarlo in vita; se, invece, lo danneggia egli avrà interesse a che sia eliminato. Opposta è la posizione dei controinteressati, ossia di coloro che hanno un interesse antagonistico a quello del destinatario (interesse a che l’ atto sia annullato, nel primo caso; interesse a che l’ atto sia conservato, nel secondo caso).

Nella comparazione di tutti questi interessi, l’ amministrazione è tenuta ad accertare quale sia l’ interesse prevalente; tra l’ altro, è importante specificare che è proprio questa valutazione comparativa di interessi che ci permette di qualificare l’ annullamento d’ ufficio come un provvedimento amministrativo discrezionale (a differenza dell’ annullamento giurisdizionale).

Sempre con riferimento al bilanciamento degli interessi in gioco, prima della riforma del 2005 si è sempre ritenuto che l’ annullamento d’ ufficio avesse efficacia retroattiva e che, per tal motivo, eliminasse tutti gli effetti prodotti medio tempore dall’ atto annullato (efficacia ex tunc). Una tale convinzione, però, è stata messa in discussione di recente e, in particolare, dopo l’ entrata in vigore della L. 15/05: si è osservato, infatti, che il contemperamento degli interessi in gioco può richiedere all’ amministrazione di graduare quegli effetti e di farli decorrere dal momento in cui l’ atto viene annullato (efficacia ex nunc);

• la quarta condizione (richiesta perché il provvedimento possa essere annullato) riguarda la distanza temporale tra l’ atto che si intende annullare e la determinazione di annullarlo: tale determinazione, infatti, deve essere presa entro un termine ragionevole (da ciò si intuisce, quindi, che il termine non è prestabilito); è bene precisare, comunque, che la ragionevolezza del termine dipenderà dalle circostanze concrete e dalla valutazione degli interessi in gioco.

La revoca

A differenza dell’ annullamento d’ ufficio (che viene disposto per ragioni di legittimità), la revoca viene disposta per ragioni di opportunità; ciò lo si desume dalla formulazione dell’ art. 21 quinquies L. 241/90 (così come modificato dalla riforma del 2005), il quale, infatti, stabilisce che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’ interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo può essere revocato da parte dell’ organo che lo ha emanato.

Come si può notare, ai fini della revoca, la legge distingue i sopravvenuti motivi di interesse pubblico dal mutamento della situazione di fatto: la prima ipotesi ricorre, ad es., quando una destinazione urbanistica a verde agricolo viene modificata a seguito della prospettiva di un grosso insediamento industriale, per il quale non v’è disponibilità di un’ altra area.

Il mutamento della situazione di fatto, invece, ricorre, ad es., quando il beneficiario di un finanziamento pubblico, finalizzato alla realizzazione di un certo investimento per una determinata produzione, distoglie le somme dalla destinazione prevista.

In terzo luogo, come detto, la revoca può essere disposta in conseguenza di una nuova valutazione dell’ interesse pubblico originario; questa ipotesi, in realtà, sembra ridare vigore ad una tesi che appariva screditata: la tesi, cioè che, con la revoca, l’ amministrazione eserciti uno ius poenitendi (cd. diritto di pentirsi). È bene precisare, però, che il pentimento dell’ amministrazione (che conduce alla revoca) non deve contrastare, in maniera assoluta, con l’ interesse del destinatario del provvedimento (o del controinteressato), ma deve trovare il suo fondamento in un nuovo accertamento che consigli quella nuova valutazione dell’ interesse pubblico originario: così, ad es., un permesso di costruire può essere revocato se un’ indagine successiva al rilascio accerti una condizione di instabilità geologica dell’ area interessata.

Una remora contro il mero pentimento dell’ amministrazione è costituita, in ogni caso, dall’ obbligo (sempre previsto dall’ art. 21 quinquies L. 241/90) di indennizzare i soggetti interessati per il danno subìto per effetto della revoca.

È necessario sottolineare, infine, che (come per l’ annullamento) anche per la revoca la L. 15/05 stabilisce che il provvedimento revocato non può produrre effetti ulteriori (efficacia ex nunc).

La sospensione

Con la sospensione, l’ amministrazione non elimina l’ atto esistente (come nell’ annullamento o nella revoca), ma ne paralizza temporaneamente gli effetti:

• in vista del suo riesame (si pensi, ad es., alla sospensione del permesso di costruire e al contemporaneo avvio di un procedimento di annullamento d’ ufficio);

• ovvero sul presupposto di un abuso da parte del beneficiario dell’ atto, in attesa di un accertamento più approfondito [si pensi, ad es., alla sospensione dei lavori qualora gli uffici comunali competenti constatino l’ inosservanza delle modalità esecutive fissate nel permesso di costruire, in attesa che nei 45 gg. successivi venga adottato il provvedimento definitivo (che può consistere in una sanzione edilizia ovvero nel ripristino degli effetti del provvedimento sospeso)];

• ovvero in funzione sanzionatoria (si pensi, ad es., alla sospensione della patente di guida prevista dal codice della strada).

È bene precisare, in ogni caso, che con la L. 15/05, che ha introdotto, nella L. 241/90, l’ art. 21 quater, la sospensione è divenuta un istituto di carattere generale: stabilisce, infatti, questa disposizione che l’ esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato.

La convalida

L’ art. 21 nonies L. 241/90 prevede la possibilità che il provvedimento amministrativo annullabile possa essere convalidato entro un termine ragionevole e sempre che sussistano ragioni di pubblico interesse.

Da ciò si intuisce che la convalida è un’ alternativa all’ annullamento d’ ufficio; in altri termini, anziché eliminare l’ atto, l’ autorità elimina il vizio che lo inficia e in questo modo ne stabilizza gli effetti: così, ad es., se la delibera collegiale è stata adottata senza che l’ argomento fosse all’ ordine del giorno, la convalida viene realizzata con una nuova delibera che sia preceduta da un avviso di convocazione che faccia menzione dell’ argomento.

Tutto questo, però, è possibile soltanto se contro l’ atto originario non sia pendente un ricorso giurisdizionale: se, infatti, c’è un giudizio in corso dinanzi al giudice amministrativo la convalida non è ammessa (salvo il caso del vizio di incompetenza, il quale può essere rimosso dall’ organo competente che si appropria del contenuto dell’ atto impugnato).

Le altre forme di conservazione dell’ atto viziato

La prassi e la giurisprudenza conoscono altre forme di conservazione dell’ atto viziato; esse sono: la conferma, la ratifica e la sanatoria.

La conferma si sostanzia nel rifiuto dell’ amministrazione di procedere all’ annullamento d’ ufficio richiesto da chi vi abbia interesse (rifiuto che viene formalizzato con la predisposizione di un nuovo atto).

La ratifica opera, invece, in presenza di provvedimenti amministrativi d’ urgenza presi eccezionalmente da un organo diverso da quello competente (questo schema ricorre, in particolare, negli enti pubblici, il cui statuto prevede una competenza in via d’ urgenza del presidente, il cui atto va ratificato dal consiglio di amministrazione nella prima riunione successiva).

La sanatoria, infine, è un istituto che opera nell’ ipotesi in cui il provvedimento amministrativo sia viziato dall’ omissione di un atto intermedio del procedimento (ad es., un’ autorizzazione o un nulla osta); è bene precisare, però, che la sanatoria non è ammessa qualora tra l’ atto omesso ed il provvedimento conclusivo del procedimento vi sia una relazione giuridico-temporale: è il caso, ad es., del parere che deve, infatti, necessariamente precedere l’ atto di amministrazione attiva.

Gli atti di secondo grado del provvedimento amministrativo (o di riesame) ultima modifica: 2014-02-03T00:07:40+00:00 da admin
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