Caratteri distintivi del provvedimento d’urgenza
Sono:
- la sua sussidiarietà
- la sua atipicità
- la strumentalità
- la provvisorietà
L’art. 700 cpc lascia trasparire l’imprescindibilità di tali requisiti, affermando che «chi ha fondato timore di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza» per «assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.
Per contro, l’art. 669 octies co. 6° cpc, stabilisce che le disposizioni che prevedono la necessità di instaurare il giudizio di merito a seguito dell’ottenimento della misura cautelare, pena l’inefficacia della stessa, «non si applicano ai provvedimenti d’urgenza ed agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito». Ad entrambe le parti del procedimento viene quindi riconosciuta la possibilità di iniziare comunque il giudizio di merito a cognizione piena, così da ottenere una pronuncia definitiva sul diritto.
I requisiti della sussidiarietà e della atipicità del provvedimento d’urgenza emergono anch’essi dal contesto dell’art. 700 cpc, dove si prevede che la possibilità di ricorrere al suddetto procedimento sussiste solo quando la parte non può utilmente e validamente ricorrere ad altre misure cautelari tipiche.
L’atipicità dei provvedimenti d’urgenza va intesa nel senso che gli stessi sono destinati a far fronte a pregiudizi atipici attraverso effetti atipici e, pertanto, si caratterizzano:
- per essere strutturati generalmente con la tecnica dell’anticipazione
- per assolvere una funzione sussidiaria ed eventualmente strumentale rispetto al provvedimento emesso a conclusione del processo a cognizione piena.
Essi inoltre possono assumere un contenuto che, non essendo predeterminato può, essere anticipatorio o meramente conservativo e che, comunque, può essere diverso di volta in volta riguardo alle specifiche e sempre mutevoli esigenze sottese alla domanda cautelare.
Ambito di applicabilità
Il campo di applicazione dei provvedimenti d’urgenza è apparentemente indeterminato, perché gli unici presupposti richiesti sono:
- uno positivo: durante il tempo per far valere un diritto in via ordinaria «questo deve essere minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile»;
- uno negativo che connota la sua funzione residuale: non è possibile far ricorso allo strumento cautelare tipico
Spetta quindi all’interprete determinare i limiti di impiego di questo provvedimento, tenendo che i dati della provvisorietà e della strumentalità implicano comunque una valutazione dell’idoneità della misura richiesta ad assicurare in via provvisoria certi effetti.
Il nesso della strumentalità permane nel senso che il provvedimento invocato deve essere finalizzato a tutelare in via d’urgenza e ad assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi che possono essere riconosciuti in via definitiva nel processo a cognizione piena.
La tutela d’urgenza può essere richiesta, quindi, solo per una situazione sostanziale protetta che abbia le caratteristiche del diritto tutelato e che sia minacciata da un pregiudizio imminente e irreparabile.
Esistono, inoltre, dei limiti alla tutelabilità in via d’urgenza, che derivano sia dalla natura del diritto sostanziale sia dal tipo di azione con la quale si intende far valere il diritto. Non ci sono dubbi sulla tutelabilità delle situazioni finali, cioè quelle situazioni sostanziali in cui il titolare è soddisfatto quando è in grado di esercitare i poteri previsti in relazione all’utilità protetta ed i terzi non devono frapporre ostacoli all’esercizio di tali poteri (es. diritti reali, diritti personali di godimento, diritti alla personalità).
Si discute, invece, se siano tutelabili in via d’urgenza le situazioni strumentali cioè quelle situazioni che realizzano il loro scopo attraverso un comportamento altrui e producono una loro utilità nel momento in cui si estingue il diritto (es. diritti di credito); ciò perché, per queste ultime situazioni, non vi sarebbe mai l’irreparabilità: a fronte di una pretesa lesione irreparabile del diritto di credito vi è infatti sempre il risarcimento del danno.
Si tende a negare l’utilizzo della misura cautelare in esame:
- in funzione della tutela di diritti aventi ad oggetto beni fungibili
- in relazione gli obblighi di fare infungibili
- in funzione della fruttuosità dell’ esecuzione
- per paralizzarne gli effetti dei provvedimenti del giudice dell’ esecuzione
- per assicurare gli effetti della tutela non in via ordinaria
- per paralizzare gli effetti di un provvedimento giurisdizionale
- per ottenere la tutela di una situazione che presuppone una pronuncia di incostituzionalità.
Nel caso di contrasto con norme comunitarie il giudice può concedere la cautela richiesta poiché la disapplicazione della normativa interna a favore di quella comunitaria non ha bisogno di una pronuncia formalmente caducatoria da parte di un organo accentrato.
La tutela d’urgenza è ammissibile poi in relazione agli effetti condannatoti delle azioni costitutive ma non a quelli modificativi sostanziali così come, secondo alcuni, in relazione alle azioni di accertamento.
Non sembra rappresentare un ostacolo alla ammissibilità della richiesta di un provvedimento d’urgenza la sua insuscettibilità ad essere eseguito in forma specifica.
In ogni caso, l’accertamento del giudice sul requisito del fumus e cioè sulla verosimile esistenza o apparenza del diritto deve essere fatto con accuratezza, anche perché il più delle volte si tratta di contemperare le esigenze di tutela cautelare dell’istante con la posizione della controparte così da evitare a quest’ultima di subire un pregiudizio che a sua volta potrebbe divenire irreparabile.
Ulteriore limite all’ammissibilità dei provvedimenti suddetti va ricercato nella sussistenza del pericolo del ritardo che giustifica il ricorso alla tutela cautelare innominata e che deve essere tale per cui il diritto che si vuoi far valere deve essere minacciato, durante il tempo necessario a farlo valere in via ordinaria, da un pregiudizio imminente ed irreparabile.