Il 52 dice che “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui verso il pericolo attuale d’un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”. Questa scriminante è espressione del principio di autotutela a cui nessun ordinamento può rinunciare.
La situazione di pericolo. Questa scriminante si incentra su questa situazione. Struttura e posizione del pericolo nel quadro del fatto illecito in questo caso, dove il pericolo fa parte di un elemento negativo, non è riconducibile ad un unico modello. per Gallo si tratta di accertare la conformità al tipo di condotta quando il pericolo è presupposto della condotta e alla stregua dell’esperienza capire se ci sia la possibilità del verificarsi di un risultato pregiudizievole per uno o più interessi. Oltre a ciò però bisogna capire se un pericolo esiste già prima della condotta tipica e non va oltre essa (in questo caso il giudice dovrà pronunciarsi sulla pericolosità dell’azione che già si è compiuta e ha dato i suoi effetti e quindi bisognerà valutare se al momento dell’azione esisteva la possibilità dell’evento dannoso: quindi saranno da considerare solo le circostanze che in base all’esperienza erano conoscibili allorchè fu realizzata l’azione), ma altra cosa è accertare se da una certa condotta derivi o meno uno stato di pericolo.
Il pericolo della legittima difesa. L’elemento centrale della legittima difesa è la determinazione del pericolo. per Gallo si ha pericolo (che è requisito della esimente) quando al momento del giudizio appaia essersi realizzato l’insieme delle circostanze che aveva dato luogo alla rilevante possibilità di danno e sarà irrilevante che il soggetto che ha esercitato l’autotutela ne fosse consapevole oppure no.
Attualità del pericolo. Quindi il pericolo deve esser attuale e il concetto di autotutela ci fornisce la chiave interpretativa di questo requisito. Infatti l’autotutela è consentita solo quando non ci si può rivolgere ad organi proposti all’apparato coattivo-sanzonatorio, quindi ne discende che si ha attualità del pericolo fin quando perduri questa impossibilità e l’attualità cessa quando divenga concretamente possibile affidarsi alla tutela degli organi ad essa destinati. Nell’attualità è poi presente un senso di incombenza materiale che deve esser valutato in base alla realizzabilità di un intervento delle forze dell’ordine.
La necessità che costringe alla difesa. Quando intendiamo che il soggetto che pone in esser la difesa dev’esser costretto dalla necessità, intendiamo come con tale espressione si intenda prescrivere che un’azione di difesa debba esser funzionalmente indispensabile a proteggere il diritt proprio o altrui minacciato. Ciò influisce anche sull’attualità del pericolo: un pericolo remoto difficilmente farà si che risulti necessaria la reazione di chi agisce a tutela propria o di terzi.
Ingiustizia dell’offesa. il 52 esige il pericolo di un’offesa ingiusta ad un proprio o altrui diritto. L’espressione offesa ingiusta richiama subito quella di danno ingiusto ex 2043. La lettura di quest’ultimo però comporta che ingiustizia del danno significa danno posto in essere in violazione di una situazione giuridico-soggettiva favorevole (diritto in senso lato) in assenza di esercizio del diritto o adempimento dell’obbligo. Ciò afferma il 52 riferendo l’offesa alla minacciata lesione di un diritto ed esigendo che questa lesione sia ingiusta quindi non giustificata. A questo punto si potrà dire che è ingiusta l’offesa contra jus (dopo aver chiarito cosa vuol dire contra jus: è una proposizione tautologica).
Diritto soggettivo e interesse legittimo. Occorre capire cosa si debba intendere per diritto proprio o altrui minacciato da offesa ingiusta. L’ampiezza della dizione normativa porta a ritenere che diritto sia ogni situazione giuridico-soggettiva favorevole (diritto reale, personale, di credito ecc). questa situazione non va confusa con quella di interesse legittimo in quanto quest’ultimo non coincide con un interesse che possa esser oggetto di difesa, in caso di pericolo di lesione: sorge, infatti, solo dopo un atto amministrativo, o comportamento amministrativo omissivo, che venga meno all’osservanza delle regole cui è tenuta la Pubblica Amministrazione, incidendo su una situazione di diritto che rimane sullo sfondo. Quindi solo dopo l’atto pregiudizievole si passa dalla generica aspettativa alla lesione effettiva causata dalla inosservanza da parte della P.Amm.zione delle regole di comportamento.
Pericolo e condotta omissiva. Il pericolo di offesa ingiusta può anche derivare da condotta omissiva cioè violazione di un obbligo di compiere una certa azione positiva che non sia realizzazione di un atto amministrativo (esempio: la violenza fatta per scongiurare il pericolo derivante dall’inazione di un manovratore di scambi che nel caso sia l’unica persona che possa attivare il meccanismo).
Natura oggettiva dell’ingiustizia dell’offesa. E’ importante il fatto che ci si può difendere verso la minaccia di offesa ad un diritto posto in essere da un comportamento altrui ovviamente doloso e colposo, ma anche dovuto a caso fortuito o non imputabile (quindi ogni fatto antigiuridico). Ad esempio se l’atto di disposizione sul proprio corpo si mantiene nei limiti ex 5 C.C. non si può parlare di incombenza di offesa ingiusta.
Proporzione tra difesa e offesa. Sempre il 52 prescrive ciò. La lettera della legge impone che il raffronto vada condotto tra l’interesse minacciato e quello sacrificato attraverso la reazione. Quindi non si può dar seguito all’opinione per cui il giudizio di proporzione dovrebbe esser condotto alla stregua dei mezzi di cui il soggetto che pone in essere la difesa legittima, dispone. Se non fosse così, la reazione di io che sparo ferendo gravemente chi ha tentato di rubarmi pochi ortaggi. Ora il giudizio di proporzione deve tener conto di ogni particolarità del caso concreto e non può in via assoluta prescindersi dalla considerazione di ciò che il soggetto che reagisce aveva a disposizione per un’efficace difesa, ma chiaramente questa considerazione non deve prevalere su quella del valore obiettivo degli interessi confluenti. Infatti a tutela di un interesse patrimoniale non può realizzarsi offesa alla vita e si è detto che ciò deriverebbe dalla rilevanza costituzionale che spetta al diritto alla vita: ma così si trascura che i diritti e gli interessi con rilevanza cos sono molto numerosi e quindi sarebbe difficile spiegare la priorità dell’uno sull’altro. Ci sono invece indicazioni precise riguardo la minore o maggiore gravità delle sanzioni disposte in caso di lesioni a tali diritti o interessi obiettivamente protetti: questo criterio si presenta coerente e armonico alla funzione che la legittima difesa svolge nell’ordinamento globalmente considerato. Dato che la caratteristica fondamentale di una sanzione è la proporziona tra il male inflitto come risposta a un comportamento antigiuridico e la gravità di questo comportamento, consegue che il riferimento alle sanzioni predisposte per 2 o più fatti fornisce lo strumento più idoneo a verificare se esista proporzione tra pericolo incombente e reazione (si dovrà accertare la proporzione tra pericolo determinato da altrui comportamento illecito e fatto-reazione). Ciò però non è un criterio meccanico in quanto ci sono interessi la cui importanza è fondamentale nell’idea stessa di persona umana: i cosiddetti “diritti personalissimi” (esempio: diritto alla libertà sessuale). La minaccia a uno di questi diritti giustifica una reazione che può anche portare alla morte dell’aggressore anche se l’offesa alla vita è punita cn pene più gravi dell’offesa alla libertà sessuale.
Divieto di rappresaglia. Parlando di autotutela, dove manca un’autorità centrale cui sia rimesso l’esercizio del pot coattivo/sanzonatorio la rappresaglia come forma di reazione è consentita. Ma in un ordinamento interno e costituito ciò non è possibile: a un illecito perpetrato, si dovrà ricorrere agli organi deputati alla repressione dei comportamenti antigiuridici.
La l.59/2006. Essa ha aggiunto 2 commi al 52: “Nei casi previsti dal 614 1° e 2° sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del 52 se uno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo per difendere: a) la propria o altrui incolumità b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione. Ci sono state tante critiche a conferma per Gallo che a noi italiani la legittima difesa non piace. Quello che disturba per lui è che il singolo abbia provveduto alla difesa di sé o di terzi cn le proprie mani, quasi usurpando una prerogativa dei poteri giuridici organizzati. In pratica se lo Stato non si può interporre meglio un’ingiustizia. per Gallo la novella non tocca il 52, anzi in particolare ribadisce la necessità che vi sia pericolo attuale di offesa ingiusta e continua la proporzione offesa/difesa. Ora il 52 2° dopo la novella si configura per lui come norma di interpretazione autentica volta a precisare quando, in certi casi, occorra riconoscere che la proporzione è rispettata. Innanzitutto si esige che l’azione si svolga in uno dei luoghi indicati dal 164: attore sarà uno che presente in questi luoghi usi un’arma detenuta legittimamente per difendere la propria e altrui incolumità (pericolo attuale e concreto). Appare poi poco fondata la preoccupazione che il disposto porti a giustificare reazioni verso chi, pur aggressore, pone in essere una minaccia trascurabile: sia perché il pericolo deve esser attuale e concreto sia perché la minaccia all’incolumità è una minaccia grave e distinta rispetto ad altre possibilità di evento “minore” che possono scalfire la persona. Secondo Gallo non si comprende facilmente invece perchè la facoltà di difendersi con arma sia concessa solo a chi la detiene legittimamente: infatti il diritto a difendersi non ha a che spartirsi con la detenzione d’arma. Se la detenzione non è autorizzata, il soggetto agente sarà responsabile. (pp 227).