Sul piano della validità della legge penale nel tempo, la legalità formale e quella sostanziale trovano il loro coerente riscontro nella contrapposizione tra il principio della irretroattività e il principio della retroattività:
- il principio della irretroattività sta a significare che la legge penale si applica soltanto ai fatti commessi dopo la sua entrata in vigore e che, pertanto, non può essere applicata a fatti ad essa anteriori (nullum crimen sine proevia lege poenali scripta e stricta). Tale principio, completato da quello della non ultrattività, per il quale la legge non si applica ai fatti posti in essere dopo la sua estinzione, permette di risalire al superiore principio dell’attualità della legge penale, per il quale la validità della medesima è rigorosamente circoscritta al tempo in cui essa è in vigore. Il principio della irretroattività, inoltre, costituisce il completamento logico dei principi della riserva di legge e, soprattutto della tassatività, la cui funzione garantista, infatti, sarebbe frustrata se i comportamenti umani fossero lasciati esposti all’incognita di future incriminazioni.
Il principio di irretroattività, tuttavia, può fornire alla delinquenza di Stato il mezzo per assicurare la propria impunità. Di qui la difficoltà di una sua formale osservanza nei momenti storici di capovolgimenti bellici o politici, in cui si avverte il bisogno di punire persone che si sono rese precedentemente responsabili di crimini atroci (es. Tribunale militare di Norimberga). Per evitare l’ immunità della delinquenza di Stato, quindi, il Patto sui diritti civili e politici e l’art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, derogano al principio di irretroattività per i fatti che, al memento della loro commissione, erano criminali secondo i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili .
- il principio della retroattività, al contrario, trova il suo fondamento nell’esigenza, propria della legalità sostanziale, di una più efficace difesa sociale e di una più sostanziale giustizia, non ritenendo giusto lasciare impuniti, per lacune legislative, gli autori di fatti antisociali.
Tale principio, tuttavia, per la sua intrinseca strumentalizzabilità quale mezzo di terrorismo e di vendetta politica, ha finito, fatalmente, per essere adottato dal totalitarismo più spietato (es. stalinista, nazista).