Rispetto al reato proprio, tre sono i principali problemi che si pongono:
- se possano concorrere soltanto i soggetti aventi la qualifica voluta dalla legge (intranei) o anche i soggetti che tale qualifica non hanno (extranei).
Circa tale problema, sia dottrina che giurisprudenza ammettono il concorso dell’estraneo: come è vero, infatti, che il bene giuridico, tutelato dalla norma sul reato proprio, può essere giuridicamente offeso solo da chi riveste la qualità richiesta, è altrettanto vero che gli estranei ben possono dare, all’intraneo, un contributo all’offesa di tale bene. In base ai principi generali sul concorso, comunque, debbono sussistere tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del concorso stesso, quali si atteggiano rispetto alla particolare figura del reato.
- se il reato possa essere materialmente eseguito dal solo intraneus o anche dall’extraneus.
Va subito premesso che, per la sussistenza dell’elemento oggettivo, occorre:
- che tra la pluralità dei soggetti vi sia la partecipazione del soggetto avente la qualifica richiesta dalla legge.
- che sia commesso il reato proprio.
Contrariamente a quanto si ritiene, tuttavia, l’intraneo deve realizzare egli stesso la condotta tipica del reato proprio solo nei casi di reati esclusivi, che per loro natura sono reati cosiddett di mano propria (es. falso giuramento). Non così per i reati non esclusivi che, al contrario, ammettono la realizzazione anche per mano di terzi.
- se l’extraneus, che ignora la qualifica dell’intraneus, risponda del reato proprio.
Circa tale problema, se si muove dai principi generali sul dolo, appare eccessiva l’opinione per la quale, per aversi concorso doloso, l’estraneo dovrebbe conoscere in ogni caso la qualifica soggettiva dell’estraneo. Secondo Mantovani, al contrario, per il dolo dell’estraneo vale quanto detto relativamente al dolo dell’intraneo, ossia che la conoscenza della qualifica occorre per i reati propri esclusivi e semiesclusivi, ma non per quelli non esclusivi.
Il vigente diritto positivo, tuttavia, propone una soluzione diversa, e infatti l’art. 117 dispone che, in caso di mutamento del titolo di reato, l’estraneo risponde del reato proprio, anche se non ha conoscenza della qualifica dell’intraneo. Per mitigare tale forma di responsabilità oggettiva, comunque, l’art. 117 aggiunge che, se il reato è più grave, il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena (attenuante indefinita). La diversità di disciplina rispetto all’art. 116 co. 2 può forse spiegarsi per il fatto che nell’art. 117 il concorrente vuole un reato diverso soltanto nel titolo, di conseguenza deciderà il giudice se in concreto sia ravvisabile una situazione attenuante.