Le accezioni normative di “azione” e “omissione”.
1°) 81 1° e 2° C.P.: per esso le due espressioni sono equivalenti (sinonimi) a fatto di reato con la specificazione che può trattarsi di fatto realizzato violando un obbligo a contenuto negativo (azione)ovvero un obbligo a contenuto positivo (omissione).
2°) 40 1°. Questo significato è utilizzabile solo nei reati che esigono come elemento costituzionale una conseguenza rilevante quale modifica del mondo esterno al soggetto agente.
3°) 42 1° (“Nessuno può esser punito per un’azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l’ha commessa con coscienza e volontà). Se usiamo la considerazione dei 2 termini “preveduta dalla legge come reato” dovremmo concludere anche qui nella coincidenza di “azione” od “omissione” con il concetto di fatto. Se a ciò associamo che coscienza/volontà siano riassuntivi di dolo, colpa e preterintenzione, allora questo comma sarebbe assolutamente inutile. Prima di arrivare a ciò occorre verificare se si possa dare ad azione e omissione una interpretazione più ristretta rispetto al concetto di fatto, per salvare l’autonomia della disposizione del I comma. Per far ciò si deve chiarire che il fatto penalmente rilevante esige la presenza di un momento di realizzazione riferibile alla coscienza e volontà dell’uomo indipendentemente dai contenuti della volontà di cui si occupano i commi successivi del 42. Se io verso inavvertitamente del veleno nel bicchiere di un mio parente credendolo una medicina per lui, sono caduto in errore che però nessuno al mio posto avrebbe evitato e l’azione è riferibile alla mia coscienza/volontà: si è sviluppato un fatto di reato e si è posto in essere un atto giuridico e a questo punto entra in gioco la volontà: l’azione è cosciente e volontaria (volevo versare il liquido) ma in relazione al fatto verificatosi non può esser proposto rimprovero, dolo o colpa. Coscienza e volontà sono l’elemento psicologico che deve allora sorreggere la parte del reato per riferire l’atto al soggetto agente (se mancano l’atto non è riferibile al soggetto come persona umana: quindi coscienza e volontà può esistere senza dolo e colpa, ma coscienza e volontà è sempre il segmento iniziale del dolo o della colpa).
Autonomia del concetto di coscienza e volontà. Ci deve essere allora una separazione concettuale tra coscienza e dolo di contro a dolo, colpa, preterintenzione. Coscienza e volontà sono si il segmento iniziale di dolo e colpa, ma sul piano sistematico sono un requisito della fattispecie oggettiva perchè se mancano manca un fatto oggettivo penalmente rilevante. Infatti sono diverse le formule terminative della sentenza a seconda che difettino coscienza/volontà (si dirà “il fatto non sussiste) o mancano dolo/colpa (“il fatto non costituisce reato”: quindi in questo caso esiste un fatto penale rilevante, ma che non costituisce reato per mancanza dell’elemento soggettivo). Chiaramente considerare coscienza/volontà come requisito del fatto oggettivo o come requisito dell’elemento soggettivo non comporta diversità di conseguenze sul piano extrapenale (eventuale risarcimento danni esempio:). ma in alcuni casi esempio:2054 il danneggiato può limitarsi a provare di aver subito un danno in conseguenza di condotta altrui e il convenuto per sfuggire alla responsabilità civile deve provare di aver fatto il possibile per evitare il danno. Vediamo quali sono gli effetti su giudizi civili e amministrativi di danno della sentenza penale di assoluzione per difetto di coscienza e volontà dell’azione/omissione e quali gli effetti della assoluzione per carenza dell’elemento soggettivo: l’azione civile di risarcimento danni è proponibile vs il guidatore di un’automobile assolto dal giudice penale dal delitto di lesioni personali colpose vs un passante quando la motivazione della decisione penale è fondata sull’insufficienza di prove sull’elemento soggettivo (caso di inversione probatoria (deroga al principio generale per cui il giudice penale è dotato di poteri di accertamento più penetranti di quelli del giudice civile), invece l’azione civile non è proponibile vs il guidatore di un’auto assolto dal giudice penale dall’imputazione di lesioni personali colpose per insufficienza di prove sull’esistenza di coscienza/volontà.
Coscienza e volontà e struttura delle fattispecie criminose. Bisogna ora affrontare 2 questioni: chiarire rispetto a quale dei diversi momenti costitutivi dell’iter criminoso si debba puntualizzare coscienza e volontà e secondariamente individuare la struttura della coscienza/volontà. Riguardo al primo punto dobbiamo distinguere tra reati di azione e reati di omissione. Tra i primi si deve distinguere tra reati ad esecuzione istantanea (rispetto a cui coscienza/volontà si polarizzano sull’unico atto che esaurisce il reato) e i casi di esecuzione che passano attraverso una serie di comportamenti articolati e complessi: reati a forma vincolata (in cui coscienza/volontà devono rivolgersi al segmento di fare dell’uomo che corrisponde alla descrizione della figura criminosa quindi se più atti conformi allo schema descrittivo realizzano un solo reato è sufficiente la coscienza/volontà rispetto a uno qualsiasi degli atti) e reati a forma libera o causalmente orientati (essi sono caratterizzati da una condotta che riceve rilevanza dal collegamento con un risultato ad essa esterno, ma da essa cagionato, sia effettivamente prodotto (caso dell’omicidio: ”Chi cagiona la morte di un uomo”) che virtuale (esempio di attentato contro l’integrità, indipendenza, unità statale. Es “Chiunque commette un fatto diretto a sottoporre il territorio statale alla sovranità d’uno stato straniero è punito con l’ergastolo. In questo reato l’atto tipico (quello sorretto da coscienza/volontà) non può esser colto in funzione dell’idoneità causale dell’atto rispetto all’evento a pena di giungere a conclusioni assurde, perchè se si ritenesse sufficiente la presenza di coscienza/volontà rispetto ad uno qualsiasi degli atti dell’itinerario criminoso, ogni atto preparatorio sarebbe tipico e fonderebbe una responsabilità a titolo di tentativo).Posto ciò si deve distinguere tra fattispecie causalmente orientate sorrette da dolo e fattispecie .causalmente orientate sorrette da colpa. Nel primo caso l’atto tipico è l’ultimo prima di cui si esplichi il processo causale in direzione dell’evento (esempio: ci sono una sequenza di atti posti in esser per cagionare la morte di una persona, ma l’ultimo manca di coscienza/volontà (ho il fucile in mano, voglio sparare, ma scivolo e parte un colpo e ammazzo comunque). In questo caso l’imputazione di dolo sarebbe fondata su una duplice presunzione: che io avrei comunque sparato e che avrei raggiunto e ucciso la vittima. Come controprova potrei dire che tutti gli atti precedenti allo sparo li ho compiuti per costringimento fisico (senza coscienza/volontà) tranne l’ultimo. Io risponderò di omicidio doloso consumato perchè ho posto in essere l’atto tipico doloso. Per il secondo caso ciò che conta ai fini dell’imputazione a titolo di colpa è che al momento della causazione dell’evento sussistano le condizioni di rappresentabilità ed evitabilità del risultato vietato (esempio: io vado a gran velocità in auto, rallento per rispettare i limiti e si verifica un incidente per colpa del ciclista investito. Il nesso di causalità riguardo la condotta è evidente. Quanto alla colpa si può dire che se il guidatore fosse andato piano prima non avrebbe trovato il ciclista, ma nessuno vorrà afferrare la responsabilità dell’automobilista dicendo che se fosse andato piano non avrebbe incrociato il ciclista. Ma se esempio: l’automobilista sapeva di avere i freni difettosi e si è messo alla guida, li c’è la responsabilità della colpa, perchè prima del sinistro esistevano le condizioni che fondavano il giudizio di rappresentabilità ed evitabilità dell’evento vietato.