Colpa (elemento controverso)
Una questione a lungo dibattuta riguarda la necessità o meno ai fini della configurazione della responsabilità internazionale che sussista la colpa dell’organo statale autore della violazione. In riferimento al problema della colpa possono distinguersi tre tipi di responsabilità:
- la responsabilità per colpa, che si ha quando si richiede che l’autore dell’illecito abbia commesso quest’ultimo intenzionalmente (dolo) o almeno con negligenza, ossia trascurando di adottare le misure necessarie per impedire l’evento dannoso (colpa);
- la responsabilità oggettiva relativa, che si ha quando la responsabilità sorge per effetto del solo compimento dell’illecito. L’autore di quest’ultimo, tuttavia, per sottrarsi alla responsabilità, può invocare una causa di giustificazione consistente in un evento esterno che gli ha reso impossibile il rispetto della norma. In questo caso, comunque, la responsabilità è aggravata, dal momento che vi è uno spostamento dell’onore probatorio dalla vittima all’autore: non è il primo a dover provare l’esistenza della colpa, ma è il secondo a dover provare l’esistenza della causa di giustificazione;
- la responsabilità oggettiva assoluta, la quale sorge automaticamente dal comportamento contrario ad una norma giuridica, senza ammettere alcuna causa di giustificazione.
Per molto tempo si ritenne che la responsabilità dello Stato fosse configurabile solo alla presenza di un comportamento intenzionale (dolo) o frutto della negligenza (colpa). Solo agli inizi del secolo scorso Anzillotti sostenne la natura obiettiva (relativa) della responsabilità internazionale. Dopo di allora, tuttavia, la dottrina si è divisa e sono state sostenute le più varie posizioni.
A detta del Conforti, il regime di responsabilità risulta essere il seguente:
- varia quando viene specificatamente previsto in relazione alla violazione di una determinata norma o di un determinato gruppo di norme (es. la violazione del dovere di protezione degli stranieri dà luogo ad una responsabilità per colpa);
- nelle altre ipotesi (regola residuale) si conforma alla responsabilità oggettiva relativa: buona parte delle violazioni del diritto internazionale, infatti, affondano sempre le loro radici nell’ordinamento statale, il che rende impossibile la ricerca nell’illecito di un atteggiamento di negligenza.
La commissione di diritto internazionale non dedica alcuna articolo al problema della colpa. Il punto di vista appena sostenuto, tuttavia, sembra essere fondato, sebbene la stessa tesi debba essere ricavata per deduzione dal fatto che l’art. 23 considera la forza maggiore come causa di esclusione dell’illiceità (causa di giustificazione).
Danno (elemento controverso)
Un’altra questione controversa è se elemento dell’illecito sia il danno al contempo materiale e morale, e quindi la lesione di un interesse diretto e concreto dello Stato nei cui confronti l’illecito è perpetrato. La Commissione ha preso una posizione negativa, in vista del fatto che attualmente vi sono norme di diritto internazionale la cui inosservanza da parte di uno dei loro destinatari è certamente sentita come un illecito nei confronti di tutti gli altri anche quando un interesse diretto e concreto di questi ultimi non sia leso.